Cons. Giust. Amm. Sic., Sent., 03-03-2011, n. 170 Rapporto a tempo determinato

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

in diritto quanto segue.
Svolgimento del processo

Con ricorso al T.A.R. Palermo, l’odierna appellata rappresentava che, in applicazione del regolamento per il servizio di volontariato nei settori della circolazione, del turismo, dell’igiene e della sanità – approvato con deliberazione n. 31 del 5.2.1986 – e a seguito di apposite deliberazioni e procedure selettive, veniva assunta annualmente dal Comune di Cefalù, insieme ad altri, formalmente come "vigile volontario" a tempo determinato, con compiti di supporto e collaborazione in affiancamento al personale del Corpo di Polizia municipale.

Esponeva, altresì:

– di avere svolto la propria attività lavorativa secondo turni prestabiliti, in base a precisi ordini di servizio del Comandante del Corpo di Polizia municipale dell’intimata Amministrazione – la cui inosservanza, peraltro, poteva essere sanzionata con apposito provvedimento disciplinare – senza godere formalmente né di un periodo di congedo ordinario, né di alcuna indennità;

– di avere percepito, per l’espletamento di tale attività, la retribuzione mensile di Lire 750.000 al lordo della ritenuta d’acconto.

Sosteneva, quindi, che il Comune di Cefalù, pur avendo formalmente instaurato un rapporto di "volontariato" con la ricorrente e indipendentemente dal "nomen iuris" utilizzato, in applicazione delle menzionate deliberazioni, di fatto avrebbe instaurato un rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato, per l’espletamento del quale avrebbe dovuto corrispondere la retribuzione, più elevata, prevista dal C.C.N.L. all’epoca applicato, per il vigile urbano inquadrato nella ex V qualifica funzionale.

Stante il mancato riscontro dell’Amministrazione comunale al tentativo di conciliazione dalla stessa formalmente esperito, chiedeva che detto rapporto venisse qualificato di "pubblico impiego", sussistendone tutti gli elementi normativamente richiesti, con la conseguente condanna del Comune di Cefalù al pagamento della somma pari a Lire 20.779.222 oltre agli accessori di legge, con relativa regolarizzazione della posizione assicurativa e previdenziale.

In data 28 novembre 2000 si costituiva in giudizio il Comune di Cefalù per resistere al ricorso del quale, con successiva memoria, deduceva l’inammissibilità per mancata impugnazione degli atti amministrativi di nomina dei vigili volontari, nonché l’infondatezza nel merito, con contestuale eccezione di prescrizione dei crediti vantati dalla ricorrente.

Con memoria depositata il 28 luglio 2008, la ricorrente eccepiva la decadenza dell’intimata Amministrazione a proporre le eccezioni sollevate con la memoria dell’8 ottobre 2001, in asserita applicazione dell’art. 416 c.p.c.; nel merito, insisteva per la condanna del Comune alla corresponsione delle differenze retributive, in applicazione dell’art. 2126 c.c., anche limitatamente al riconoscimento della prestazione lavorativa nell’ambito della ex III qualifica funzionale, secondo i conteggi riportati nell’allegato prospetto.

Con memoria depositata in data 9 settembre 2008, l’intimata Amministrazione ribadiva l’eccezione di inammissibilità del gravame per omessa impugnativa degli atti amministrativi di costituzione del rapporto di volontariato con la ricorrente, insistendo, altresì, per il rigetto del ricorso in quanto infondato; con successiva memoria depositata il 30 luglio 2009, il Comune controdeduceva, altresì, in ordine all’eccezione di decadenza sollevata da parte ricorrente in applicazione dell’art. 416 c.p.c., insistendo per la reiezione del gravame.

Con memoria depositata il 10 settembre 2009, parte ricorrente riformulava le domande e le eccezioni già esposte e ribadiva la richiesta di accoglimento del gravame.

Con sentenza n. 1624/09, il Tribunale adito, respinte le eccezioni di rito proposte da ambo le parti:

– accoglieva il ricorso e, per l’effetto, dichiarava il diritto della ricorrente alla corresponsione della retribuzione corrispondente allo svolgimento, di fatto, di mansioni riconducibili alla soppressa terza qualifica funzionale di cui al C.C.N.L. approvato con D.P.R. 25 giugno 1983 n. 347, per i periodi di interesse;

– condannava l’Amministrazione resistente al pagamento a favore della ricorrente delle differenze retributive risultanti dovute per il suddetto titolo, con gli accessori di legge, nonché alla conseguente regolarizzazione della posizione assicurativa e previdenziale per l’attività prestata nei medesimi periodi.

Con l’appello in epigrafe, il Comune di Cefalù ha eccepito l’omesso accoglimento della superiore censura di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado e, nel merito, ha chiesto di dichiarare prescritte e/o infondate le domande ivi proposte dall’odierna parte appellata.

Conclusivamente, ha chiesto l’annullamento della sentenza impugnata, previa sospensione degli effetti della stessa.

Con controricorso ed appello incidentale, parte appellata ha impugnato la sentenza n. 1624/09, sopra richiamata, nella parte in cui non ha indicato i periodi temporali, specificati nella circostanza, per l’attività prestata per i quali il Comune di Cefalù è stato condannato al pagamento delle relative differenze retributive in favore della stessa.

Ha, quindi, replicato ai motivi di appello dedotti dall’Amministrazione comunale e ne ha chiesto il rigetto.

Con apposita memoria difensiva depositata l’8 aprile 2010, parte appellata ha ulteriormente dedotto circa i motivi dell’appello incidentale e replicato in ordine alle censure sollevate con l’appello principale, del quale ha ribadito la richiesta di rigetto.

Alla pubblica udienza del 28 aprile 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

Il Comune di Cefalù impugna la sentenza di cui in epigrafe, con la quale il T.A.R. Palermo ha accolto il ricorso dell’odierna appellata finalizzato ad ottenere il riconoscimento della natura di pubblico impiego del rapporto di lavoro instaurato con l’Amministrazione comunale nonché il conseguenziale riconoscimento delle differenze retributive maturate, con la regolarizzazione della posizione assicurativa e previdenziale.

L’appellata – riproposta la questione dell’effettiva natura pubblica del proprio rapporto di lavoro, instaurato in forza di contratti a tempo determinato – insiste nel rivendicare le predette pretese patrimoniali, riconosciute dal primo giudice con la sentenza ex adverso impugnata.

L’appello è solo parzialmente fondato, nei sensi di cui appresso.

Il rapporto di lavoro tra l’appellata e l’Amministrazione ricorrente è stato disciplinato, nel riferito periodo temporale, da contratti di lavoro a tempo determinato.

Va premesso che – per costante giurisprudenza, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi – qualora sia proposta in sede di giurisdizione amministrativa esclusiva un’azione di accertamento, il giudice può accertare d’ufficio se siano nulli od inefficaci gli atti sui quali il ricorrente abbia fondato la sua domanda di accertamento (Cons. di Stato, sez. V, 1° dicembre 1997, n. 1459; sez. V, 3 giugno 1996, n. 618).

Ciò posto, va rilevata la nullità dei contratti conclusi tra l’originaria ricorrente ed il Comune di Cefalù.

Tali contratti, infatti, hanno dato luogo allo svolgimento di una attività lavorativa che presentava i caratteri del lavoro dipendente, in quanto sussistono, nel caso all’esame, tutti quegli indici rivelatori che la giurisprudenza amministrativa ha costantemente ritenuto sintomatici del rapporto di pubblico impiego (retribuzione fissa e periodica, eterodirezione, obbligo di osservare orari prestabiliti, nonché, nel caso di specie, tutti gli elementi distintivi del rapporto lavorativo in concreto svolto e puntualmente indicati nel ricorso originario).

Tuttavia, quanto alle conseguenze giuridiche della conclusione dei suddetti contratti e della loro esecuzione, va sancita la loro nullità in quanto volti ad instaurare rapporti di lavoro subordinato in casi non consentiti dalla legge (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 20 ottobre 2009, n. 6605).

Vanno pertanto richiamati i seguenti principi più volte enunciati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato e di questo C.G.A per i casi in cui l’Amministrazione abbia violato un divieto di assunzione e si avvalga della prestazione lavorativa avente i caratteri del lavoro dipendente:

– "quando la legge sancisce la nullità degli atti di assunzione nel pubblico impiego, si è in presenza di una nullità in senso tecnico, sicché, qualora un soggetto assuma che un rapporto è sorto sulla base di atti o comportamenti diversi da quelli presi in considerazione dalla legge, il giudice amministrativo non può accertare un rapporto che non è sorto, non sussiste e non può giuridicamente sussistere (Cons. di Stato, sez. V, 17 dicembre 2001, n. 6246; sez. V, 13 novembre 1997, n. 1293; sez. V, 23 giugno 1997, n. 709; sez. V, 17 maggio 1997, n. 514; sez. V, 13 agosto 1996, n. 907; sez. V, 3 giugno 1996, n. 618)";

– " l’art. 2126 del codice civile consente di chiedere la condanna del datore di lavoro al pagamento dei soli emolumenti indicati nel titolo nullo nonché la regolarizzazione delle posizioni previdenziali ed assicurative, in base alla fictio iuris della sussistenza del rapporto di lavoro, ma non dà titolo a percepire una retribuzione superiore a quella prevista nel titolo nullo o annullato, ad esempio parametrata su quella spettante ai dipendenti di ruolo che svolgano analoghe funzioni" (Cons. di Stato, sez. V, 3 giugno 1996, n. 618; sez. V, 21 ottobre 1995, n. 1462).

Alla luce di tali principi giurisprudenziali (espressi dal Consiglio di Stato, nei termini suindicati, anche nella decisione n. 5912 del 20 ottobre 2005, adottata in causa analoga a quella in esame), l’appello del Comune merita solo parziale accoglimento, dato che, comunque, vanno accolte le rivendicazioni della ricorrente originaria volte ad ottenere la regolarizzazione della posizione lavorativa sul fronte assicurativo e previdenziale, non ostandovi peraltro – vertendosi in tema di azione di accertamento relativa a diritti soggettivi devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – la mancata tempestiva impugnativa dei contratti di lavoro subordinato a tempo determinato.

Non può essere accolta, invece, la pretesa relativa al riconoscimento delle differenze retributive maturate, sia perché vi osta – come anticipato – il dettato dell’art. 2126 del cod. civ., sia perché ciò postulerebbe a sua volta il riconoscimento della rilevanza alle mansioni di fatto nel pubblico impiego; il che è da escludere, almeno per i periodi antecedenti alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 387/1998, in forza della giurisprudenza consolidatasi al riguardo (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 28.1.2000, n. 10 e 23.2.2000, n. 11).

Per la regolarizzazione delle posizioni previdenziali ed assicurative dell’odierna appellata rilevano i periodi per i quali la stessa, svolgendo prestazioni lavorative assimilabili a quelle proprie del lavoro dipendente, ha percepito la relativa retribuzione.

In relazione a tali periodi, pertanto, l’Amministrazione comunale dovrà regolarizzare la posizione dell’odierna appellata mediante versamento, presso i competenti enti previdenziali e assicurativi, dei contributi di legge corrispondenti alla retribuzione in concreto erogata nei suddetti periodi.

Per le ragioni che precedono, l’appello va in parte accolto, con conseguenziale riforma sul punto dell’impugnata sentenza, ed in parte respinto.

Consegue, altresì, il rigetto dell’appello incidentale proposto da parte appellata.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte e per l’effetto, in parziale riforma della gravata pronuncia, respinto l’appello incidentale, dispone la regolarizzazione della posizione assicurativa e previdenziale della ricorrente originaria per il periodo indicato in parte motiva.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 28 aprile 2010, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi Cogliani, Gabriele Carlotti, Filippo Salvia, Pietro Ciani, estensore, componenti.

Depositata in Segreteria il 3 marzo 2011.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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