Cass. pen. Sez. IV, Sent., (ud. 18-01-2011) 15-03-2011, n. 10430 applicazione della pena Reato continuato e concorso formale Detenzione, spaccio, cessione, acquisto

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

J.R. ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza emessa dal G.I.P. del Tribunale di Monza in data 26 maggio 2010 con la quale gli è stata applicata, su concorde richiesta delle parti ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen., la pena di anni uno e mesi sei di reclusione ed Euro 2.000,00 di multa per i reati di cui agli artt. 81 cpv. e 110 cod. pen. e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1, con l’aggravante di cui all’art. 61 c.p., n. 11 bis, ritenuta l’attenuante di cui al medesimo art. 73, comma 5, e la pena di mesi sei di reclusione per il reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, primo periodo. Il ricorrente lamenta violazione dell’art. 606 c.p.p., lett. b) ed e) in relazione all’art. 125 c.p.p., comma 3, artt. 444 e 546 cod. proc. pen., e D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14. In particolare il ricorrente deduce difetto di motivazione e, con riferimento al reato relativo alla violazione dell’ordine del Questore di lasciare il territorio dello Stato, assume l’illegittimità del provvedimento amministrativo del Questore non adeguatamente motivato.

Con motivi aggiunti il ricorrente rappresenta l’intervenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 61 c.p., n. 11 bis che imporrebbe comunque l’annullamento della sentenza in quanto è stata considerata l’aggravante prevista da tale norma dichiarata incostituzionale, e tale dichiarazione equivale a norma favorevole che, ai sensi dell’art. 2 cod. pen. va applicata retroattivamente.
Motivi della decisione

La sentenza va annullata per una sopravvenuta causa di nullità della decisione, che investe la qualificazione aggravata della condotta criminosa e la definizione del trattamento sanzionatorio applicato allo J.. Causa che discende dalla dichiarata incostituzionalità della circostanza aggravante della clandestinità ex art. 61 c.p., n. 11 bis contestata all’imputato, disposizione (introdotta nel codice penale dalla L. 24 luglio 2008, n. 125) dichiarata incostituzionale con sentenza n. 249/2010 della Corte Costituzionale. La circostanza aggravante in parola ha spiegato incidenza nel determinismo della pena applicata all’attuale ricorrente segnatamente per quanto concerne la pena base del calcolo della sanzione, individuata in quella relativa al reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 (aggravato dal solo non costituzionale art. 61 c.p., n. 11 bis). Donde il potenziale interesse dell’imputato a far valere – ai sensi dell’art. 2 c.p., comma 4 – la sopravvenuta illegittimità della contestazione in parte qua in ragione dell’effetto abolitivo dell’art. 61 c.p., n. 11 bis, prodotto dalla sentenza n. 249/2010 della Corte Costituzionale.

Interesse del prevenuto che trascende gli esiti decisori quoad poenam della sentenza di cui all’art. 444 c.p.p., per estendersi ai profili di natura esecutiva connessi al passaggio in giudicato della sentenza. In proposito giova evidenziare che l’art. 656 c.p.p., comma 9, lett. a) disposizione non a caso dichiarata anch’essa incostituzionale, in via consequenziale, dal giudice delle leggi con la suddetta sentenza n. 249/2010, precludeva la sospensione dell’esecuzione espiativa di pene detentive inferiori a tre anni di reclusione per i reati qualificati dall’aggravante della clandestinità ex art. 61 c.p., n. 11 bis, oggi rimossa anche dalla disciplina dell’esecuzione penale. L’impugnata sentenza deve, pertanto, essere annullata senza rinvio con coeva restituzione degli atti al Tribunale di Monza per l’ulteriore corso di giustizia, perchè la pena illegittimamente approvata dal giudice di merito priva di validità la piattaforma negoziale sulla quale è maturato l’accordo sanzionatorio intercorso tra le parti e rende nulla la sentenza che ha ratificato quell’erroneo accordo. Di guisa che il Tribunale e le parti sono chiamate a compiere una valutazione ex novo della regiudicanda senza preclusioni di sorta riconducibili alla fase processuale già invalidamente esaurita, sì da poter accedere ad una rinegoziazione dell’accordo per l’applicazione di una pena conforme a criteri di legalità ovvero alla rinuncia dell’accordo medesimo, dando ingresso al giudizio ordinario o al giudizio abbreviato (cfr. ex plurimis: Cass. Sez. 5A, 229.2006 n. 1411, P.G. c/ Braidich, rv.

236033; Cass. Sez. 6A, 7.1.2008 n. 7952, Pepini, rv. 239082).
P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Monza per l’ulteriore corso.

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