T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, Sent., 11-03-2011, n. 421 Aggiudicazione dei lavori Contratto di appalto

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.1. La ricorrente, Cooperativa Sociale "I.G." Onlus, espone che con determinazione a contrarre n. 350 dd. 15 luglio 2010 a firma del Responsabile del Servizio Appalti del Comune diu Bovolone (Verona) è stata indetta una procedura per l’affidamento "mediante convenzionamento diretto di cui all’art. 10 della L.R. 3 novembre 2006 n. 23 e all. A della deliberazione della Giuntab Regionale del Veneto n.4189 dd. 18 dicembre 2007, della gestione dell’Asilo nido comunale per il periodo 1 settembre 2010 – 31 agosto 2015 per l’importo complessivo di Euro 2.345.400,00.- sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa" (cfr. doc. 1 di parte ricorrente).

In esito all’avviso pubblico conseguentemente emesso per l’individuazione delle cooperative di tipo A interessate a svolgere il servizio, hanno comunicato la propria adesione la Socio Culturale Soc. Coop. Onlus con sede in VeneziaMestre, la C. Sociale Società Coop. Onlus con sede a Padova e – per l’appunto – la medesima Cooperativa Sociale "I.G." Onlus, con sede a Bovolone e affidataria uscente del medesimo servizio.

Con lettera Prot. 13173 dd. 27 luglio 2010 tutte e tre tali Cooperative sono state invitate a presentare la propria offerta entro le ore 12.00 del giorno 16 luglio 2010.

Hanno presentato domanda di partecipazione I.G. e C..

Nei giorni 18 agosto 2010 e 19 agosto 2010 la Commissione giudicatrice della gara ha formulato le proprie valutazioni sulle offerte tecniche ed economiche della gara, pervenendo alla seguente graduatoria finale:

C.: offerta tecnica punti 26,8 + offerta economica punti 30,00 = punteggio complessivo 56,80;

I.G.: offerta tecnica punti 33,75 + offerta economica punti 0,05 = punteggio complessivo 33,80 (cfr. ibidem, doc.ti 5 e 6).

Con determinazione RG n.402 del 25 agosto 2010, a firma del Responsabile del Servizio Appalti del Comune di Bovolone, C. è stata quindi dichiarata aggiudicataria del servizio.

In data 27 agosto 2010 I.G. ha chiesto all’Amministrazione Comunale di considerare l’ipotesi di auto annullare in via di autotutela l’anzidetta aggiudicazione.

1.2.1. Non avendo avuto effetto tale richiesta, con il ricorso in epigrafe I.G. ha pertanto chiesto nella presente sede di giudizio l’annullamento della predetta lettera Prot.13173 del 26 luglio 2010 a firma del Responsabile del Settore Affari Generali del Comune di Bovolone, recante l’invito a partecipare alla gara avente ad oggetto il convenzionamento diretto per l’affidamento della gestione dell’asilo comunale per il periodo 1 settembre 2010 – 31 agosto 2015; della parimenti già riferita determinazione RG n.402 del 25 agosto 2010, a firma del Responsabile del Servizio Appalti del Comune di Bovolone, con la quale la è stata dichiarata aggiudicataria del servizio predetto la C. Sociale Soc. coop. Onlus, comunicata con raccomandata A.R. Prot.14596 del 25 agosto 2010 a firma del Capo Settore LegaleContratti del medesimo Comune, anche anticipata via telefax.

I.G. ha pure chiesto la dichiarazione di inefficacia del contratto che l’Amministrazione Comunale eventualmente avesse stipulato con C. nelle more dell’espletamento del presente giudizio; l’annullamento del provvedimento di autorizzazione alla consegna anticipata del servizio che il Responsabile del procedimento avesse, eventualmente, emesso nelle more della stipula contrattuale e della statuizione, quanto meno in fase cautelare, del presente giudizio; l’annullamento del provvedimento di consegna del servizio eventualmente verbalizzato con la cooperativa controinteressata nelle more della stipula contrattuale e della decisione, quanto meno in fase cautelare, del presente giudizio; nonché l’annullamento di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e conseguente comunque riferito od adottato nell’ambito della procedura di gara in questione.

La ricorrente ha pure chiesto il risarcimento dei danni discendenti dagli atti impugnati.

1.2.2. Con un primo ordine di censure I.G. ha dedotto l’avvenuta violazione degli artt. 86, 87 e 88 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 reputando ragionevolmente impossibile per C. giustificare il ribasso del 10,57% da essa offerto rispetto all’importo a base di gara posto dall’Amministrazione Comunale.

1.2.3. Con un secondo ordine di censure I.G. ha quindi dedotto l’avvenuta violazione dell’art. 84 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e dei principi di parità e di trattamento e di trasparenza in quanto nei verbali di gara non sarebbe stata indicata la funzione (presidente della Commissione di gara, membro oppure segretario della stessa) della persona o delle persone che hanno aperto i plichi e le buste presentate dalle concorrenti, valutato le offerte tecniche ed economiche e attribuito i relativi punteggi; né consterebbe l’esistenza di un formale provvedimento con il quale, a" sensi dell’art. 84 del D.L.vo 163 del 2006, sia stata disposta la nomina della Commissione.

1.2.4. Con un terzo ordine di censure la ricorrente deduce l’avvenuta violazione dell’art. 83, comma 4, del D.L.vo 163 del 2006 come modificato dall’art.1, comma 1, lett. u), del D.Lvo11 settembre 2008 n. 152. e dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, in quanto i commissari avrebbero nella specie adottato dei criteri per l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

1.2.5. Da ultimo, con un quarto ordine di censure I.G. ha dedotto l’avvenuta violazione dell’art. 2 del D.L.vo 163 del 2006 e dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, in quanto sia l’apertura dei plichi e l’analisi della documentazione amministrativa, sia la disamina delle offerte tecniche, sia la disamina delle offerte economiche e la conseguente formazione della graduatoria sono sempre state effettuate dalla Commissione di gara in seduta riservata.

2. Con decreto n. 608 emesso in data 1 settembre 2010 a" sensi dell’allora vigente art. 21, ottavo comma, della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 come introdotto dall’art. 3, comma 1, della L. 21 luglio 2000 n. 205, il Presidente f.f. della Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta in tal senso da I.G., rilevando "che il ricorso in epigrafe evidenzia(va), allo stato, non evanescenti profili di fondatezza per quanto segnatamente attiene alle dedotte censure di avvenuta apertura delle buste recanti le offerte e la documentazione amministrativa in seduta non aperta al pubblico e di avvenuta determinazione di subcriteri di valutazione da parte della Commissione giudicatrice della gara in violazione dell’attuale testo dell’art. 83 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163;… che tali violazioni si riferiscono a principi inderogabili da parte delle stazioni appaltanti anche per quanto attiene al tipo di procedimento qui materialmente posto in essere; ritenuto, pertanto, di accogliere la domanda cautelare… sospendendo interinalmente gli effetti della determinazione RG n.402 del 25 agosto 2010 a firma del Responsabile del Servizio Appalti del Comune di Bovolone e recante l’aggiudicazione del servizio alla controinteressata nonché della conseguente convenzione se già stipulata, ovvero inibendone interinalmente la stipula… sino all’esito della trattazione in sede collegiale dell’incidente cautelare…. Sin d’ora fissata per la camera di consiglio dell’8 settembre 2010, ore 10.00 e non preclude(ndo) – peraltro – all’Amministrazione Comunale, in considerazione del superiore pubblico interesse allo svolgimento del servizio senza interruzioni di sorta, di disporre in via parimenti interinale l’affidamento provvisorio del servizio medesimo all’attuale aggiudicataria sino alla formale comunicazione dell’ordinanza con la quale questo T.A.R. statuirà in sede collegiale sulla domanda di sospensione cautelare presentata dalla ricorrente".

3. In data 7 settembre 2010 si è costituito in giudizio il Comune di Bovolone, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso.

4. Nella medesima data, e rassegnando analoghe conclusioni, si è parimenti costituita in giudizio la contro interessata C..

5. Con ordinanza n. 618 dd. 8 settembre 2010 la Sezione ha "ritenuto", in quella "fase di sommaria valutazione della fattispecie, che il ricorso in epigrafe appar(iva) sorretto da apprezzabile fumus boni iuris avuto riguardo, in via assorbente, alla dedotta censura in ordine alla mancata celebrazione pubblica della gara, posto che per consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è senz’altro inderogabile in ogni tipo di gara, almeno per quanto concerne la fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, e la relativa apertura (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 ottobre 2009, n. 6311; id, sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355; id., 11 febbraio 2005, n. 388). Ritenuto, pertanto, di accogliere la domanda cautelare in epigrafe, fissando peraltro sin d’ora per la pubblica udienza del 10 dicembre 2010, ora di rito, la trattazione del medito di causa".

6. A questo punto, con determinazione n. 476 R.G. del 19 ottobre 2010 il Responsabile del Servizio LegaleEspropri del Comune di Bovolone, dopo aver preso atto della surriportata statuizione cautelare della Sezione, ha pure "dato atto che in considerazione dell’istanza di azione in autotutela in data 27 agosto 2010" proposta da I.G., "nonché in esito all’ordinanza" predetta "ed alla valutazione dei motivi che hanno dato determinato l’accoglimento della domanda cautelare", si riferisce che "è stato avviato, entro i termini di cui all’art. 243bis del Codice dei contratti, il procedimento di azione in autotutela Prot. N. 15549 del 10 settembre 2010 integrato con Prot. 16618 del 25 settembre 2010 comunicato ai sensi e per gli effetti del medesimo articolo ad entrambe le cooperative interessate; Viste le osservazioni presentate dalle Cooperative, e precisamente: osservazioni pervenute il 4 ottobre 2010 al Prot. N. 16863 formulate dal legale della Cooperativa Sociale I.G. Onlus, che in sostanza intima ad adempiere al disposto del T.A.R.; osservazioni pervenute il 4 ottobre 2010 al Prot. N. 16880 formulate dal legale di C. Sociale Soc. Coop. Onlus il quale, ricordando che il principio di pubblicità delle sedute di gara non è inderogabile, cita la recentissima sentenza (recte: decisione) n. 6939 del Consiglio di Stato, Sez. V, che giustifica "la sottrazione a regole formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo", ed invita a non adottare il provvedimento di autotutela; Rilevato che: nelle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici vige il principio dell’autotutela che consente all’amministrazione di annullare/revocare gli atti; in base al principio costituzionale di buon andamento l’Ente può riesaminare gli atti adottati se ciò risulta opportuno a seguito di circostanza sopravvenute o sulla base di un diverso apprezzamento della situazione esistente; l’autotutela è espressione tipica del potere amministrativo direttamente connesso ai principi di imparzialità e buon andamento; nell’adottare un provvedimento in autotutela occorre peraltro che vengano individuati gli elementi necessari e le concrete ragioni di pubblico interesse, non riconducibili alla mera esigenza del ripristino della legalità, che giustificano la rimozione dell’atto; Considerato che, pur rilevando che in relazione al principio di pubblicità delle sedute di gara esistono pronunciamenti altalenanti (tra le altre Consiglio di Stato, sentenze n. 1856 del 2008 e n. 5943 del 2008 che concludono diversamente rispetto alla sentenza n. 6939 del 2010), il T.A.R. Veneto, nei motivi che hanno determinato l’accoglimento della domanda cautelare, dimostra di seguire l’orientamento secondo cui quantomeno l’apertura delle buste per la verifica dell’integrità dei plichi dovrebbe avvenire in seduta pubblica; Rilevato, dunque, che l’orientamento seguito dal T.A.R. nell’accoglimento della domanda cautelare porta a ritenere che sia probabile anche l’accoglimento del ricorso nel giudizio di merito, con conseguente annullamento degli atti impugnati; Considerato che nel caso in cui il giudice amministrativo sospenda gli effetti di una aggiudicazione di una gara d’appalto, la stazione appaltante può condividere il contenuto delle statuizioni del giudice e da queste ispirare il successivo sviluppo dell’azione amministrativa, annullando in sede di autotutela il provvedimento ritenuto illegittimo dal giudice in sede cautelare, quando la motivazione dell’ordinanza cautelare contenga un chiaro richiamo alle ragioni di illegittimità emergenti dal provvedimento impugnato e da sospendere (Cons. Stato, Sez. V, sentenza -recte, decisione -n. 761 del 1995); Ritenuto, per quanto sopra esposto, che sussistano le ragioni di pubblico interesse, per l’annullamento degli atti impugnati; ritenuto, peraltro, che l’annullamento degli atti impugnati comporti la necessità di annullare l’intera procedura, a partire dalla determinazione a contrattare, con la quale è stata approvata tutta la documentazione di gara tra cui la lettera invito oggetto di impugnazione, e di ripetere tutta la gara dal momento che: ciascuna cooperativa concorrente ha già esercitato l’accesso all’offerta dell’altra e tale conoscenza potrebbe compromettere la par condicio dei partecipanti; l’ordinanza del T..R. n. 618, che scaturisce dalla fase di sommaria valutazione connessa alla disamina dell’istanza di sospensiva, accoglie la stessa con riguardo, in via assorbente, alla sola censura sull’apertura delle buste e, pertanto, è opportuno ripetere la gara tenendo conto anche degli altri rilievi formulati nel ricorso con riferimento al D.L.vo 163 del 2006; Ritenuto, inoltre, che con l’annullamento degli atti non venga compromesso l’interesse pubblico di svolgimento del servizio, dal momento che lo stesso è stato garantito con la determinazione n. 429 del 23 settembre 2010 di affidamento provvisorio alla C. Sociale Società Coop. Onlus; Visti gli artt. 21octies e 21nonies della L. 7 agosto 1990 n. 241;…".

7. A sua volta, C. ha proposto nel presente procedimento "atto di motivi aggiunti a valere anche come ricorso autonomo",rispettivamente notificando l’atto medesimo al Comune di Bovolone e a I.G. il 1819 novembre 2010 e depositandolo agli atti di causa il 23 novembre 2010.

C. ha chiesto pertanto l’annullamento della surriportata determinazione n. 476 dd. 19 ottobre 2010 a firma del Responsabile del Servizio LegaleEspropri del Comune di Bovolone, deducendo al riguardo perplessità della motivazione, violazione dei principi di economicità, efficienza e proporzionalità.

8. Il Comune di Bovolone e I.G. hanno aderito a tale nuovo contraddittorio, replicando alle censure avversarie e concludendo per la loro reiezione.

9. Alla pubblica udienza del 10 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

10. Tutto ciò premesso, il Collegio deve innanzitutto dare atto che per effetto del provvedimento di autotutela costituito dalla surriportata determinazione n. 476 dd. 19 ottobre 2010 adottata dal Responsabile del Servizio LegaleEspropri del Comune di Bovolone il ricorso in epigrafe proposto da I.G. va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse alla sua decisione, a" sensi dell’art. 35, lett. c), cod. proc. amm., posto che dal venir meno del provvedimento impugnato conseguirà – come espressamente statuito dalla determinazione predetta – il rinnovo della gara, con conseguente nuova opportunità per la parte ricorrente di prendervi parte.

Nella presente fattispecie, pertanto, il Collegio ravvisa quel verificarsi di una situazione di fatto o di diritto del tutto nuova e sostitutiva rispetto a quella esistente al momento della proposizione del ricorso, tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza e – quindi – per avere fatto venire meno per il ricorrente qualsiasi utilità della pronuncia del giudice, anche se soltanto strumentale o morale o comunque residua (cfr., al riguardo, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010 n. 6549).

11.1. Il Collegio deve farsi invece carico di decidere sulla domanda proposta dalla controinteressata e avente per oggetto l’annullamento della medesima determinazione n. 476 dd. 19 ottobre 2010 adottata in autotutela, peraltro con la preliminare notazione che la domanda medesima, ancorchè formalmente articolata quale motivi aggiunti di ricorso a" sensi dell’art. 43 cod. proc. amm., non può configurarsi tale, essendo la proposizione dei motivi aggiunti letteralmente riservata dal medesimo art. 43 al ricorrente principale e al ricorrente incidentale e risultando altrettanto assodato che la controinteressata C. non rivestiva nel presente processo nessuna di tali due qualità al momento della notificazione dei motivi medesimi.

Pertanto, a" sensi del generale principio contemplato dall’art. 32, comma 2, cod. proc. amm., in forza del quale "il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali" e, "sussistendone i presupposti… può sempre disporre la conversione delle azioni", il Collegio reputa possibile, nel caso di specie, qualificare il ricorso per motivi aggiunti proposto da C. come azione di annullamento autonomamente proposta dalla medesima C. avverso il provvedimento per essa lesivo nell’osservanza del termine decadenziale stabilito al riguardo dal combinato disposto degli artt. 29 e 120, comma 5, cod. proc. amm., con ogni conseguente implicazione, anche di natura fiscale: e ciò, del resto, anche in adesione alla stessa prospettazione di C., la quale ha espressamente intestato la propria impugnativa come "atto di motivi aggiunti a valere anche come ricorso autonomo".

11.2. Dopo tale precisazione, l’impugnativa di C. va respinta.

11.3. Secondo la tesi di C., il provvedimento adottato in autotutela da parte del Comune sarebbe innanzitutto illegittimo in quanto asseritamente privo della comparazione degli interessi in gioco, posto che l’Amministrazione medesima non avrebbe dato ivi contezza della propria scelta di non attendere la statuizione del giudice (prevista a breve, ossia nella stessa presente udienza del 10 dicembre 2010) recante la definizione del giudizio originariamente proposto da I.G., ma avrebbe effettuato essa stessa una valutazione probabilistica circa l’esito (negativo) per le sorti del provvedimento di aggiudicazione, e ciò anche a fronte di un contrasto giurisprudenziale sul punto della pubblicità delle sedute della gara.

Sempre secondo C., il provvedimento adottato in autotutela risulterebbe pure perplesso nella motivazione laddove l’Amministrazione Comunale non assumerebbe, in realtà, una posizione precisa in ordine all’asserita illegittimità degli atti di gara, ma utilizzerebbe – in buona sostanza – l’ipotetica e futura sentenza di annullamento degli atti medesimi quale schermo su cui fondare il proprio annullamento, e senza – si ribadisce – enunciare alcunché in punto di pubblico interesse all’annullamento.

C. reputa – altresì – che il provvedimento di annullamento in autotutela da essa impugnato violi comunque gli artt. 20 e 27 del T.U. approvato con D.L:vo 12 aprile 2006 n. 163 e sia viziato per perplessità nella motivazione, per violazione del principio del giusto procedimento, nonché per violazione dei principi di economicità, efficienza e proporzionalità dell’azione amministrativa.

C., in tal senso, reputa che il principio di pubblicità delle sedute di gara sia soltanto tendenziale, e non già inderogabile, anche avito riguardo a quanto di recente statuito da Cons. Stato, Sez. V, 17 settembre 2010 n. 6939 per le gare a c.d. "basso formalismo", quale è quella del caso di specie, posto che "non è principio inderogabile, in qualunque tipo di gara, quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente non è sempre illegittima l’apertura dei plichi in sede non pubblica" (cfr. ivi, anche con esplicito richiamo ai conformi precedenti di Cons. Stato, Sez. IV, 8 ottobre 2007 n. 5217; Sez. V, 27 aprile 2006 n. 2370, 11 gennaio 2006 n. 28, 30 agosto 2005 n. 3966, 16 marzo 2005 n. 1077 e 11 febbraio 2005 n. 388; Sez. VI, 22 marzo 2007 n. 1369 e 9 giugno 2005 n. 3030).

C. rimarca che tale recente decisione del giudice di appello ha per oggetto una procedura negoziata relativa ai settori speciali (ex cc.dd. "esclusi", a" sensi del D.L.vo 17 marzo 1995 n. 158) e che – peraltro, e a maggior ragione – il medesimo principio dovrebbe pure applicarsi ai servizi indicati ora nella Tabella II B annessa al D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, la cui disciplina, oltre a tutto, risulterebbe ancor più snella ed elastica rispetto a quella considerata dalla medesima decisione n. 6939 del 2010 e che ha fatto – per l’appunto – ritenere allo stesso giudice di appello che sia giustificata "la sottrazione a regole formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo".

C. evidenzia che, nel caso qui in esame, il servizio reso oggetto di gara rientra tra quelli menzionati nella predetta Tabella II B e che l’aggiudicazione dei relativi servizi, a" sensi dell’art. 20 del medesimo D.L.vo 163 del 2006, avviene esclusivamente nell’osservanza dell’art. 68 (specifiche tecniche), dell’art. 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e dell’art. 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati) dello stesso Codice dei contratti pubblici.

Inoltre – rimarca sempre C. – a" sensi dell’art. 27 del D.L.vo 163 del 2006, "l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità…. Si applica altresì l’articolo 2, commi 2, 3 e 4", ossia – rispettivamente – le disposizioni per cui "il principio di economicità può essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile" (art. 2 cit. comma 2), "per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla L. 7 agosto 1990 n. 241 e successive modificazioni e integrazioni" (cfr. ibidem, comma 3) e "per quanto non espressamente previsto nel presente codice, l’attività contrattuale dei soggetti di cui all’articolo 1 si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile" (cfr. ibidem, comma 4).

Secondo C., quindi, sarebbe con ciò chiaramente precisato che l’applicazione imprescindibile al caso di specie della disciplina codicistica riguarda tre specifiche disposizioni normative attinenti esclusivamente alla pubblicità: tant’è che il predetto art. 27 del D.L.vo 163 del 2006, a differenza dell’art. 2, comma 1, del medesimo Codice (tra l’altro, sempre ad avviso di C., erroneamente invocato da I.G. nella propria impugnativa) non richiama il principio della pubblicità tra quelli la cui osservanza è chiesta: e ciò proprio perché le modalità con le quali tale principio deve ritenersi realizzato sono state – per l’appunto – specificamente prescritte per le predette gare a c.d. "basso formalismo".

A tale proposito C. richiama la comunicazione interpretativa C179 della Commissione Europea, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea dd. 1 agosto 2006 e "relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici", nella quale si legge – per quanto qui segnatamente interessa – che "l’obbligo di trasparenza consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura del mercato alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione. In pratica, la garanzia di una procedura equa e imparziale costituisce il corollario necessario dell’obbligo di garantire una pubblicità trasparente".

Secondo C., quindi, la pubblicità delle sedute di gara altro non sarebbe che un sistema di garanzia del rispetto del principio di trasparenza, ossia una modalità applicativa dello stesso, ma non ad esso equiparabile o sovrapponibile, né tanto meno assurgerebbe ex se a principio fondamentale della materia, non essendo – tra l’altro – indicato in quanto tale dal predetto art. 27 del D.L.vo 163 del 2006: dimodochè per la gara in esame le necessità della trasparenza potrebbero essere convenientemente garantite dalla redazione puntuale del verbale riassuntivo dell’insieme delle operazioni svolte nel procedimento.

Non solo la disciplina comunitaria, ad avviso di C., smentirebbe l’assunto secondo cui la pubblicità delle sedute risulterebbe coessenziale al principio di trasparenza, ma anche la stessa evoluzione del diritto interno, avuto riguardo alla circostanza che l’art. 117 della bozza del regolamento di esecuzione del D.L.vo 163 del 2006 dispone che "nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito sono stabiliti il giorno e l’ora della prima seduta pubblica di gara. Le sedute di gara possono essere sospese ed aggiornate ad altra ora o ad un giorno successivo, salvo che nella fase di apertura delle buste economiche".

Tale disciplina attiene ai procedimenti di aggiudicazione di lavori nei settori ordinari, ma è richiamata dall’art. 283 relativo alle aggiudicazioni di forniture e di servizi nei settori ordinari, nel mentre per quanto attiene alle procedure di cottimo fiduciario e i settori speciali, gli artt. 334 e 339 della medesima bozza – rispettivamente – non richiamano la disciplina dell’art. 117 testè riportata: e da tutto ciò, quindi, C. ricava la conseguenza che la pubblicità delle sedute di gara non sarebbe un elemento ineludibile per tutti i tipi di gara.

11.4. Il Collegio, per parte propria, evidenzia che il richiamo da parte della difesa di C. alla recente decisione n. 6939 dd. 17 settembre 2010, resa dalla Sezione V del Consiglio di Stato, giova – viceversa – alla tesi avversa rispetto a quella sostenuta dalla medesima deducente.

Invero, anche questo Collegio concorda con l’assunto del giudice di appello riferito da C., ossia che "non è principio inderogabile, in qualunque tipo di gara, quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente non è sempre illegittima l’apertura dei plichi in sede non pubblica".

Nella stessa decisione, tuttavia, si precisa pure che "nelle gare pubbliche per l’applicazione del principio di pubblicità delle sedute occorre distinguere tra le procedure di aggiudicazione automatica e quelle che richiedano una valutazione tecnicodiscrezionale, per la scelta dell’offerta più vantaggiosa per l’amministrazione, sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici; per le prime la pubblicità delle sedute è generalmente totale, per consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti, non sussistendo alcuna valutazione tecnicodiscrezionale da effettuare; per le seconde occorre tenere presente che, a seguito delle fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene la valutazione tecnicoqualititativa dell’offerta, la quale va effettuata in seduta riservata al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della commissione giudicatrice": assunto, quest’ultimo, fondato su puntuali richiami precedenti giurisprudenziali dello stesso giudice di appello assolutamente consonanti (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 6 ottobre 2003 n. 5823; Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2007 n. 2355, 19 aprile 2007 n. 1790 e 10 gennaio 2007 n. 45; Cons. Stato, Sez. VI, 11 aprile 2006 n. 2012), e – oltre a tutto – formulato con contestuale richiamo alla costante giurisprudenza secondo la quale la ratio ispiratrice del principio di pubblicità delle sedute di gara è comune ai vari metodi di aggiudicazione ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità, che devono guidare l’attività amministrativa in tale materia (Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2006 n. 6529) e che i principi di pubblicità e di trasparenza dell’azione amministrativa costituiscono principi cardine del diritto comunitario degli appalti (Cons. Stato, Sez. V, 16 giugno 2005 n. 3166), essendo il tendenziale principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente conforme alla normativa comunitaria in materia, la quale è orientata a privilegiare i principi di concorrenza, pubblicità e trasparenza, nella scelta del contraente della P.A. (Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2004 n. 1427), come anche dei soggetti alla stessa equiparati (si veda pure l’art. 2, commi 1 e 3, del D.L.vo 163 del 2006, il quale, a" sensi del successivo art. 206, comma 1, si applica ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria).

Nel caso di specie sia l’apertura dei plichi e l’analisi della documentazione amministrativa, sia la disamina delle offerte tecniche, sia la disamina delle offerte economiche e la conseguente formazione della graduatoria sono sempre state effettuate dalla Commissione di gara in seduta riservata.

Sempre nella decisione n. 6939 del 2010 si legge – altresì – che "i principi del Trattato dell’Unione europea, tra cui vi sono quelli di trasparenza e di adeguata pubblicità, i quali hanno trovato anche riconoscimento espresso nel diritto interno (artt. 27, comma 1, 30, comma 3, e 91, comma 2, del D.L.vo 163 del 2006) si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili, a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne ed in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno contrario (Cons. Stato, A.P., 3 marzo 2008 n. 1)…. Peraltro, ed in parziale deroga, quanto affermato dalla sezione VI con le decisioni 9 giugno 2005 n. 3030 e 4 novembre 2002 n. 6004 – secondo cui la regola generale della pubblicità della gara, segnatamente con riguardo al momento dell’apertura delle buste, può essere derogata dalla prevalente legislazione speciale operante nei settori ex esclusi (oggi speciali), ai sensi del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158 – si riferiva proprio ad una procedura negoziata (art. 12 del D.L.vo 158 del 1995): procedura, solo questa, la quale "conserva margini di snellezza e di elasticità che giustificano la sottrazione a regole formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo" (cfr. la citata decisione. n. 6004 del 2002); – la circostanza risulta avvalorata dal fatto che, nei settori speciali, l’art. 226 del D.L.vo 163 del 2006, il quale stabilisce i contenuti dell’invito a presentare offerte o a negoziare, non prevede alcuna forma di pubblicità delle sedute, pur non escludendo il tendenziale rispetto del principio di pubblicità, atteso che la ratio ispiratrice della pubblicità delle sedute di gara è comune ad ogni procedura concorsuale di scelta del contraente, relativa a qualsiasi contratto pubblico di lavori, servizi e forniture, ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare l’attività amministrativa e che caratterizzano tutta la disciplina dell’evidenza pubblica ( art. 97, comma 1, Cost., ed art. 1, commi 1 ed 1ter, della L. 7 agosto 1990 n. 241); è dirimente la circostanza che l’allegato XIII, punto 11, lett. a) e b), al D.L.vo 163 del 2006, nell’ambito delle "Informazioni che devono comparire nei bandi di gara nei settori speciali di cui alla parte III del codice", prevede l’indicazione (eventuale) delle "persone ammesse ad assistere all’apertura delle offerte" e della "data, ora e luogo di tale apertura" solo per le procedure aperte (così come prevedeva l’allegato XII, lett. A, punto 11, lett. a) e b), del D.L.vo 158 del 1995); quanto disposto dall’art. 91, comma 3, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (in tema di tendenziale pubblicità delle sedute nei settori ordinari), è espressione del principio di cui si è detto in precedenza, per cui non vi è alcuna ragione per escludere, in mancanza di deroga espressa, l’applicabilità degli esposti principi anche ai settori speciali (ex esclusi), con le limitazioni dettate dalle loro peculiari esigenze".

Ciò posto, la gara nella specie bandita dal Comune di Bovolone, ancorchè qualificata come procedura bandita a" sensi dell’art. 10 e ss. della L.R. 3 novembre 2006 n. 23 e della disciplina attuativa approvata con deliberazione della Giunta Regionale n. 4189 dd. 18 dicembre 2007 in tema di affidamento di servizi alle cooperative sociali, non fuoriesce – né lo potrebbe – dal "sistema" delle gare per l’affidamento dei servizi per i settori ordinari disciplinati dal D.L:vo 163 del 2006 e, proprio in quanto avente ad oggetto l’affidamento di un servizio sociale, rientra nell’Allegato II B del D.L.vo medesimo: e, se è vero che, a" sensi dell’art. 20 del D.L.vo 163 del 2006, l’aggiudicazione per tale tipo di gare avviene esclusivamente nell’osservanza dell’art. 68 (specifiche tecniche), dell’art. 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e dell’art. 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati) dello stesso Codice dei contratti pubblici, risulta altrettanto assodato che nel procedimento di aggiudicazione, proprio poiché si fa espresso riferimento all’applicazione della regola generale della selezione delle offerte mediante il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. art. 83 del D.L.vo 163 del 2006), sussiste quella discrezionalità di valutazione che, secondo la medesima decisione n. 6939 del 2010 induce alla riservatezza della sola seduta dedicata all’esame delle offerte tecniche, fermo restando che per il resto – come espressamente precisato dal giudice di appello – "la pubblicità delle sedute è generalmente totale" e che addirittura per gli affidamenti dei settori "ex esclusi" la regola della pubblicità delle sedute di gara va tendenzialmente applicata.

A fortiori, quindi, la medesima regola deve essere applicata anche agli affidamenti dei servizi ordinari di cui all’Allegato II B del D.L.vo 163 del 2006

Né a diversa conclusione conduce l’esame della comunicazione interpretativa C179 della Commissione Europea, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea dd. 1 agosto 2006, posto che in essa non si rinvengono assunti che consentirebbero di derogare dal principio dell,a pubblicità delle sedute per le procedure di affidamento con valore inferiore alla soglia comunitaria.

Né, ancora, a diversa conclusione si perviene mediante l’esame degli articoli contenuti nella bozza del futuro regolamento di esecuzione del D.L.vo 163 del 2006 citati dalla difesa di C.: anche a prescindere dalla dirimente circostanza che a fondamento della decisione di una causa non può per certo essere invocata una disciplina normativa non ancora in vigore, va comunque evidenziato che la regola della pubblicità delle sedute risulterebbe non espressamente esplicitata per le sole discipline del cottimo fiduciario e dei settori speciali, comunque non applicate nella presente fattispecie.

12. In conseguenza di tutto ciò, l’impugnativa proposta da I.G. va dichiarata improcedibile e quella proposta da C. va respinta.

Le spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente compensati tra tutte le parti, peraltro ponendo a carico del Comune di Bovolone il contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.L.vo 30 maggio 2002 n. 115 anticipato da I.G., nel mentre va confermato a carico della controinteressata C. Sociale Società Coop. Onlus l’ulteriore contributo unificato di propria competenza.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, nonché sull’ulteriore impugnativa proposta dalla controinteressata, dichiara improcedibile il ricorso e respinge l’ulteriore impugnativa proposta dalla controinteressata.

Compensa integralmente tra tutte le parti le spese e gli onorari del giudizio.

Pone a carico del Comune di Bovolone il pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. el D.L.vo 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche anticipato dalla ricorrente Cooperativa Sociale I.G. Onlus, nel mentre conferma a carico della controinteressata C. Sociale Società Coop. Onlus l’ulteriore contributo unificato di propria competenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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