Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con provvedimento in data 27 aprile 1995 l’Assessore al Settore Commercio ed Artigianato del Comune di Milano disponeva l’annessione al mercato di viale Papiniano di una nuova area del parterre insistente fra le vie Modestino e Bragadino.
Detto provvedimento era finalizzato a migliorare lo scorrimento del traffico su viale Papiniano nei giorni di svolgimento del mercato per far fronte all’aumento dell’afflusso di veicoli verificatosi a seguito della modifica del senso di circolazione nella Cerchia dei Navigli.
L’allungamento dell’area di mercato avrebbe, infatti, consentito un più razionale posizionamento dei furgoni degli ambulanti, i quali, anziché disporsi a "spina di pesce" avrebbero potuto essere collocati parallelamente ai banchi di vendita, lasciando così libera una parte della carreggiata.
Tale provvedimento presupponeva, peraltro, un aumento dell’area di ciascun posteggio dato in concessione (che passava da 3,5 a 4 metri) ed un complessivo slittamento a cascata di tutti i banchi nella direzione che va da Piazza Cantore a Piazza S. Agostino, in conformità ai favorevoli pareri espressi in proposito dalla Commissione comunale per la disciplina del commercio ambulante e dalle associazioni della categoria.
La nuova collocazione delle aree di posteggio veniva, quindi, disposta con successiva determinazione dell’Assessore al Commercio e Artigianato del 5 luglio 1995 la quale revocava con decorrenza 24 ottobre tutte le preesistenti concessioni relative al mercato del sabato e riassegnava contestualmente le nuove postazioni che venivano progressivamente spostate nella direzione della nuova area di parterre.
Avverso le predette determinazioni sono insorti i ricorrenti.
Essi, in qualità di venditori ambulanti titolari di posteggi nell’area del mercato del sabato, lamentano di aver perduto, a causa dello slittamento disposto dalla determinazione assessorile del 5 luglio 1995, le posizioni commercialmente appetibili detenute in precedenza, site nelle vicinanze dell’uscita dalla metropolitana, e di essere finiti nei posti di coda.
Tale spostamento non sarebbe solo dannoso ma anche illegittimo in quanto non conforme alla prassi, fino ad allora seguita dal Comune, di mantenere fermi i posti appartenenti alla cd. "testa" del mercato e movimentarne solo la cd. "coda".
In forza del predetto criterio la crescita del mercato sarebbe avvenuta in un primo momento aggiungendo nuove postazioni nella direzione di Piazzale Cantore e, successivamente, una volta giunti al confine invalicabile della suddetta piazza, collocando ulteriori posteggi nella direzione di Piazza S. Agostino, ossia prima della antica testa del mercato.
Seguendo tale criterio, consolidatosi in virtù di una prassi pluridecennale, il Comune, anche nel caso di specie, avrebbe dovuto dare la precedenza negli spostamenti ai posti collocati nella coda del mercato e, mantenere, invece, ferme le postazioni che ne costituiscono la testa: sicchè il trasferimento sul nuovo parterre avrebbe dovuto essere disposto nella consueta direzione di Piazza Cantore e, poi, per salto, di Piazza S. Agostino, anziché mantenendo ferme le posizioni di Piazza Cantore e facendo progressivamente slittare tutte le altre sul viale Papiniano, oltre Piazza S. Agostino.
Le impugnate determinazioni assessorili sarebbero, quindi, affette dai vizi rubricati nei seguenti
MOTIVI
1) Eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsità della Causa
La finalità di liberare lo spazio della carreggiata di Viale Papiniano occupato dagli autoveicoli degli ambulanti disposti in diagonale avrebbe potuto essere raggiunta anche attraverso modalità diverse da quella adottata (ad, esempio spostando le postazioni date in concessione a partire dalla coda del mercato senza toccare la testa).
Il criterio prescelto dal Comune è quindi il risultato di una (opinabile) scelta discrezionale che avrebbe dovuto essere assunta attraverso una formale deliberazione anziché essere data per scontata nella determinazione assessorile del 5 luglio 1995 che ha assegnato agli ambulanti le nuove postazioni.
Le diverse opzioni possibili non sono state nemmeno prese in considerazione dall’Amministrazione comunale con conseguente difetto di motivazione e di istruttoria di tutta l’operazione.
2) Incompetenza; violazione dell’art. 3 comma 4° della L. 112 del 1991
La ristrutturazione del mercato operata dal Comune sarebbe avvenuta rimettendo i discussione i criteri di assegnazione dei posteggi e allungando l’area del mercato. Siffatte decisioni, avrebbero dovuto essere adottate non dall’Assessore al Commercio ma dal Consiglio Comunale che, in base all’art. 3 comma 4 della L. 112 del 1991, vigente al momento della adozione degli atti impugnati, ne aveva la competenza.
3) Eccesso di potere per omessa descrizione dei contenuti della ristrutturazione, totale difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità, omessa valutazione delle situazioni di fatto e di diritto.
Il provvedimento impugnato non recherebbe alcuna motivazione in ordine al criterio seguito per la riassegnazione dei posteggi.
Il criterio seguito, inoltre, si porrebbe in contraddizione con il cd "ruolino" del mercato nel quale all’anzianità di iscrizione corrisponde una preciso ordine numerico e topografico dei posteggi assegnati che parte, appunto, da Piazza S. Agostino e si estende verso Piazza Cantore.
La riorganizzazione attuata dal Comune stravolgerebbe tale ordine trasformando le posizioni di testa in postazioni di coda che vedono, in tal modo, diminuito il valore commerciale acquisito nel corso del tempo.
4) Violazione degli artt. 3 comma 10 e 11 della L. 112/91; violazione degli artt. 3 comma 5, 7, 9 comma 1 e comma 2 del D.M. n. 248 del 4/06/1993; eccesso di potere per arbitrarietà ed ingiustificata menomazione dei diritti dei titolari dei posteggi trasferiti d’autorità in altra zona del mercato e per totale mancanza di motivazione sull’interesse pubblico; sviamento di potere.
L’art. 9 del DM n. 248/93 prevede che il titolare di una concessione di posteggio per commercio su area pubblica revocata per motivi di interesse pubblico abbia diritto a vedersi assegnata una nuova postazione che sia, nei limiti del possibile, conforme alle sue scelte.
Nel caso di specie, il provvedimento impugnato non sarebbe stato preceduto da alcuna consultazione degli operatori volta a raccogliere le loro preferenze.
Risulta, a tal fine, irrilevante l’assemblea sindacale convocata dalle associazioni di categoria che si sarebbe espressa a maggioranza a favore della soluzione poi adottata dal Comune. Tale assemblea, infatti, non potrebbe surrogare la diretta audizione di ogni singolo titolare del posteggio dato in concessione.
5) Violazione degli artt. 7 e 10 della L. 241/90; eccesso di potere per omessa e insufficiente istruttoria e mancanza di motivazione.
La revoca dei posteggi sarebbe avvenuta senza comunicare agli interessati l’avvio del relativo procedimento.
Con sentenza n. 1714 del 14/10/1997 la Terza Sezione di questo Tribunale, in accoglimento del quarto motivo di ricorso, ha annullato i provvedimenti impugnati.
La predetta sentenza è stata tuttavia annullata con rinvio, con la decisione n. 8891 del 2009 del Consiglio di Stato la quale ha rilevato un difetto di integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i controinteressati (ossia dei posteggiatori che, per effetto dello slittamento del mercato, hanno migliorato la propria collocazione) nominativamente indicati dalla determinazione assessorile del 5 luglio 1995.
Il ricorso è stato, quindi riassunto innanzi a questo Tribunale e, previa integrazione del contraddittorio, è stato discusso all’udienza del 16 febbraio 2011, sentiti gli avvocati delle parti, relatore Dr. Raffaello Gisondi.
Motivi della decisione
Prima di passare all’esame del merito del ricorso occorre farsi carico delle eccezioni preliminari proposte dal Comune di Milano e dei controinteressati.
L’Amministrazione eccepisce in primo luogo l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse in relazione alla mancata impugnazione della determinazione del 4 dicembre 1995.
L’eccezione è destituita di fondamento.
La determinazione dell’Assessore al commercio del 4/12/1995, da un lato "conferma" il dimensionamento e la localizzazione dei posteggi di Viale Papiniano risultati dalle precedenti determinazioni del 27 aprile e del 5 luglio 1995 e, dall’altro, stabilisce che "nei confronti dei ricorrenti si provvederà ad uniformarsi a quanto deliberato dal TAR con atti separati".
Sotto nessuno dei due aspetti che ne costituiscono il contenuto tale atto avrebbe dovuto essere autonomamente impugnato dai ricorrenti.
Non sotto il profilo della conferma, in quanto si trattava di conferma mera fondata sulle medesime motivazioni delle precedenti determinazioni e non sulla valutazione di nuovi elementi medio tempore acquisiti.
E, nemmeno sotto il profilo strettamente esecutivo dell’ordinanza di questo TAR, per l’ovvia ragione che i posteggiatori ricorrenti non avevano alcun interesse a far caducare un provvedimento (peraltro, provvisorio e interinale) che soddisfaceva le loro istanze.
Il Comune di Milano eccepisce poi la sopravvenuta carenza di interesse per il fatto che a distanza di tanto tempo dagli atti impugnati i ricorrenti avrebbero oramai consolidato la propria clientela nelle nuove postazioni assegnate e non ricaverebbero, pertanto, alcun vantaggio dal ritorno in quelle precedenti.
Anche tale eccezione è priva di fondamento.
Il permanere di una situazione di fatto determinata da un atto (in ipotesi) illegittimo, di per sé, non può mai provocare l’improcedibilità del ricorso, altrimenti la soccombenza verrebbe ad essere determinata dai tempi del giudizio e non da una decisione sul merito della domanda.
Pertanto, se i ricorrenti non hanno rinunciato al ricorso, ma, anzi, lo hanno riassunto, ciò significa che essi hanno valutato più conveniente ritornare ad occupare le postazioni precedenti alla determinazione del 5 ottobre 1995 che permanere nelle attuali, trattandosi, peraltro, di siti più vicini all’uscita della metropolitana, e, quindi, commercialmente molto appetibili.
I controinteressati hanno altresì eccepito il persistente difetto di integrità del contraddittorio anche dopo la notifica del ricorso a tutti i titolari di concessioni nominativamente indicati negli elenchi allegati alla determinazione assessorile del 5 luglio 1995. Infatti, secondo tale impostazione difensiva, avrebbero diritto a partecipare al giudizio anche i cd. Battitori che non sono titolari di un posto fisso ma occupano a rotazione appositi banchi ad essi riservati, poiché anche essi potrebbero essersi avvantaggiati dalla nuova allocazione dei posteggi operata dall’atto impugnato.
Il rilievo è infondato.
Rivestono infatti la qualità di parti necessarie del giudizio amministrativo di legittimità soltanto i cd. controinteressati formali che sono facilmente individuabili attraverso un esame dell’atto impugnato.
Nel caso di specie tali possono considerarsi solo i titolari di concessioni nominativamente individuati negli allegati all’impugnata determinazione del 7 luglio 1995 e non anche qualunque altro soggetto che possa avere titolo ad occupare postazioni nell’area del mercato.
Pertanto, al di là della questione se i Battitori, per la natura saltuaria della loro occupazione dell’area di mercato, possano o meno essere titolari di una posizione differenziata e qualificata alla conservazione della situazione giuridica costituita dal provvedimento impugnato, dirimente al fine di escludere la loro qualità di parti necessarie del presente giudizio è, quindi, il fatto che i loro nominativi non erano né individuati nel provvedimento impugnato né erano facilmente individuabili.
Nel merito il ricorso è da ritenersi parzialmente fondato per le considerazioni che seguono.
Coglie nel segno il Comune di Milano quando afferma che le determinazioni assessorili del 27 aprile 5 luglio 1995 non si risolvevano in una mera sommatoria di provvedimenti individuali di revoca e assegnazione di posteggi, ma presupponevano un nuovo disegno organizzativo dell’intero mercato.
L’operazione di riorganizzazione del mercato attuata dal Comune di Milano tramite i provvedimenti impugnati consisteva, infatti, nell’ampliamento dell’area destinata ad ospitare i banchi e nella redistribuzione di tutti i posteggi assegnati.
Rispetto a siffatta operazione la revoca e la riassegnazione delle singole concessioni costituivano soltanto il momento terminale ed esecutivo di un disegno più generale riconducibile alla potestà pianficatoria che la L. 112 del 1991 attribuiva ai comuni in materia di commercio su aree pubbliche (Cons. Stato, V, 2/02/1996 n. 127).
Da ciò deriva l’infondatezza del quarto e del quinto motivo di ricorso.
Infatti, ai sensi dell’art. 13 della L. 241/90, le norme sulla partecipazione procedimentale non trovano applicazione quando si tratta di adottare atti generali o pianificatori poiché, in tal caso, l’interesse pubblico primario si confronta con interessi diffusi di pertinenza di intere categorie di soggetti che richiedono modalità di acquisizione necessariamente peculiari.
Nel ridefinire criteri generali e modalità di redistribuzione dei posteggi l’Amministrazione comunale non era, quindi, obbligata, né ad aprire una negoziazione individuale sulla localizzazione di ogni singola postazione né ad instaurare il contraddittorio procedimentale con ogni singolo concessionario, essendo, invece, più adeguata alla fattispecie la modalità seguita dalla p.a. che ha disposto l’audizione delle associazioni esponenziali degli interessi di categoria.
Né si dica che l’impugnato provvedimento ha colpito singulatim tutti i titolari delle concessioni all’interno del mercato che si sono visti revocare e riassegnare (in luoghi diversi) il proprio spazio. Infatti, ciò che i ricorrenti contestano non è la revoca della concessione in sé considerata, ma il "criterio" di ridistribuzione dei posteggi che sta a monte di ciascun provvedimento individuale ed investe, per sua natura, l’intera organizzazione del mercato.
Le considerazioni di cui sopra comportano l’accoglimento del primo e del secondo motivo di ricorso.
Ai sensi dell’art. 3 comma 4 della L. 112 del 1991 l’ampiezza complessiva delle aree destinate all’esercizio del commercio su aree pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, lettera a) e b), nonché i criteri di assegnazione dei posteggi e la loro superficie sono stabiliti dal consiglio comunale.
La norma prevede, quindi, che determinate decisioni inerenti l’organizzazione del mercato, quali la localizzazione delle aree ad esso destinate, i criteri di attribuzione dei posteggi e l’estensione degli stessi, debbano essere formalizzate in un apposita delibera del consiglio comunale.
Nel caso di specie tale delibera è, invece, mancata.
L’estensione dell’area di mercato tramite l’acquisizione di una ulteriore porzione di parterre è stata, infatti, disposta con determinazione assessorile del 27 aprile 1995, mentre i criteri di ridistribuzione delle postazioni e le nuovo dimensionamento delle stesse sono implicitamente contenuti nella successiva determinazione dell’assessore al commercio del 5 luglio dello stesso anno. Questa, come osservato dai ricorrenti, non si limitava solo a revocare e riassegnare i posteggi ma ampliava al contempo le dimensioni delle aree attribuite in concessione, operandone una redistribuzione nella zona di mercato sulla base del criterio dello slittamento progressivo da Piazza Cantore nella direzione di Piazza S. Agostino.
Siffatta scelta, non può ritenersi né illogica, come affermano i ricorrenti, né l’unica possibile come ritiene la difesa comunale (che invoca in proposito l’art. 21 octies della L. 24/90).
Infatti, se da un lato, l’assegnazione dei posteggi secondo l’ordine numerico e topografico del cd "ruolino" costituiva una mera prassi che l’amministrazione poteva decidere di mantenere o di innovare, dall’altro nemmeno si può escludere che il Consiglio Comunale, anziché mantenere ferme le postazioni più vicine a Piazza Cantore e far progressivamente slittare tutte le altre, potesse decidere di movimentare la cd. coda del mercato, mantenendone ferma la testa.
Ciò che è certo, tuttavia, è che, nel caso di specie, la redistribuzione dei posteggi nell’area di mercato non è stata preceduta da un autonomo sub procedimento di fissazione dei relativi criteri ed è stata disposta da un organo diverso dal Consiglio Comunale in difformità a quanto la legge prevede.
Devono perciò essere accolti il primo ed il secondo motivo di ricorso.
Ai sensi dell’art. 34 comma 1 lett. e) del nuovo codice del processo amministrativo devono altresì essere determinate le modalità di esecuzione del giudicato.
In proposito il Collegio osserva che i motivi accolti impongono la rinnovazione del procedimento di riorganizzazione del mercato da parte dell’organo oggi competente ad assumere le decisioni relative all’ampliamento della relativa area, alla determinazione delle superfici dei posteggi ed alla definizione dei criteri generali relativi alla loro distribuzione.
Ciò dovrà avvenire attraverso una nuova istruttoria comportante la consultazione degli interessi di categoria anche se non necessariamente di ogni singolo posteggiatore.
A seguito del compimento della predetta istruttoria la localizzazione attuale delle postazioni potrà essere confermata o modificata.
Quanto agli effetti ripristinatori della sentenza va detto che il Comune di Milano, nelle more della rinnovazione del procedimento di riorganizzazione del mercato, non dovrà necessariamente ripristinare l’assetto previgente alla adozione dei provvedimenti annullati, che comportava problemi di viabilità derivanti dall’occupazione di parte della carreggiata di Viale Papiniano con i furgoni degli ambulanti, ben potendo, qualora lo ritenga utile ed opportuno, provvisoriamente conservare, attraverso apposito atto, la situazione attuale fino alla adozione delle nuove decisioni.
Le spese della presente fase di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia. definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna il Comune di Milano alla refusione delle spese di lite nei confronti dei ricorrenti che liquida in Euro 2.000 oltre IVA e c.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa nei modi indicati nella parte motiva.
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