T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter, Sent., 14-03-2011, n. 2311 Contratti

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La società ricorrente V. ha partecipato alla gara bandita dal Comune di Tivoli per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica nelle scuole materne, elementari e medie per il periodo 1° ottobre 201030 giugno 2013 (l’importo a base d’asta è stato calcolato, per il triennio, in euro 3.378.240,00).

La gara è stata aggiudicata, in data 8 ottobre 2010, all’ATI composta dalle società B.I. e M.S. (d’ora in poi, anche solo ATI B.) la quale ha ottenuto punti 90,78 rispetto alla ricorrente V. s.p.a. che, invece, si è classificata al secondo posto con il punteggio di 84,43 (con una differenza tra i due concorrenti di punti 6,35).

Avverso l’esito della gara, e tutti gli atti ad esso connessi, ha proposto impugnativa la società V. chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, il subentro nell’appalto ed il risarcimento del danno per i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 86, comma 3 ter, del D.lgs n. 163 del 2006.

Il bando di gara, dopo aver previsto che il prezzo per il singolo pasto assunto a base di gara è di euro 4,60, ha indicato il costo di euro 0,046 quali oneri della sicurezza non soggetti a ribasso.

Nell’offerta economica dell’ATI B. si legge che la stessa ha proposto il prezzo di euro 4,52 a pasto, indicando poi in 1,7% la percentuale di ribasso sull’importo posto a base di gara.

Ciò premesso, deve ritenersi che, in assenza di ulteriori specificazioni contenute nell’offerta, la percentuale unica di ribasso proposta dall’ATI B. deve essere riferita anche agli oneri per la sicurezza che, invece, non erano soggetti a ribasso in quanto destinati a coprire i c.d. "rischi da interferenze".

Ciò avrebbe dovuto determinare l’esclusione dalla gara dell’ATI B.;

2) violazione dell’art. 11, comma 10, del D.lgs n. 163 del 2006.

Il Comune di Tivoli, una volta aggiudicata la gara, ha affidato immediatamente (in via d’urgenza) il servizio all’ATI controinteressata.

Tuttavia, non sussistevano i presupposti di urgenza previsti dall’art. 11, comma 10, del D.lgs n. 163 del 2006 in quanto il servizio, nelle more della stipula del nuovo contratto, avrebbe potuto essere assicurato dalla stessa ricorrente, precedente gestore del servizio.

Peraltro, l’urgenza nell’affidamento è stato determinato dallo stesso Comune resistente il quale ha espletato in ritardo la gara di che trattasi;

3) violazione dell’art. 74 del D.lgs n. 163 del 2006.

L’offerta tecnica dell’ATI B. risulta priva di sottoscrizione.

La mancanza di tale essenziale elemento previsto dall’art. 74 del D.lgs n. 163 del 2006 avrebbe dovuto portare all’esclusione dalla gara della controinteressata;

4) violazione del capitolato tecnico.

L’ATI B. ha offerto stoviglie di coccio, bicchieri infrangibili e posate in acciaio quando l’art. 72 del capitolato tecnico prevedeva l’utilizzo di stoviglie monouso compostabili al 100%.

Si tratta, invero, di un elemento essenziale dell’offerta la cui violazione avrebbe dovuto portare all’esclusione dalla gara dell’ATI controinteressata;

5) violazione da parte della Commissione di gara dell’art. 83, comma 4, del D.lgs n. 163 del 2006 e dell’art. 73 del capitolato tecnico; eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità e per illogicità ed irragionevolezza.

Risulta dai verbali di gara che la Commissione, con riferimento ad alcuni criteri di assegnazione di punteggi relativi all’offerta tecnica, ha illegittimamente individuato, seppur prima di procedere all’apertura delle offerte, alcuni sottocriteri, ciò in violazione dell’art. 83, comma 4, del D.lgs n. 163 del 2006.

Ciò è avvenuto con riferimento al criterio di cui al punto f. dell’art. 73 del capitolato ("proposte percentuali di gratuità di pasti" oltre il numero previsto nella disciplina di gara), per il quale il capitolato ha previsto (senza alcuna specificazione) l’attribuzione di un massimo di 12 punti, e anche per il punto b. (monte ore complessivo offerto), per il quale nello stesso capitolato è stato fissato un punteggio massimo di 10 punti.

Altresì, l’ATI B., relativamente al criterio "consumazione dei pasti con l’utilizzo di stoviglie monouso" (massimo un punto), è stata premiata con l’attribuzione del punteggio massimo (1 punto) pur avendo la stessa offerto – come detto – piatti di coccio, bicchieri infrangibili e posate in acciaio.

L’ATI controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara e, comunque, la Commissione non avrebbe dovuto attribuire alla stessa il punteggio previsto per quel criterio.

Altresì, con riferimento alla voce "Piano, sistemi e mezzi di trasporto" (fino ad 1 punto), alla controinteressata è stato attribuito un (1) punto per aver offerto mezzi "euro 5" mentre alla ricorrente 0,5 punti. Eppure la ricorrente ha proposto l’utilizzo di veicoli a metano che hanno un impatto ambientale minore rispetto ai mezzi "euro 5" tanto che la Commissione avrebbe dovuto attribuirle, almeno, lo stesso punteggio dell’ATI B. (1 punto).

Da ciò consegue che, sommando i nuovi punteggi, alla ricorrente devono essere aggiunti 6,77 punti che le consentirebbero di superare in graduatoria l’ATI controinteressata, attestandosi il differenziale attuale tra i due concorrenti a punti 6,35;

6) eccesso di potere per errata valutazione dell’anomalia dell’offerta di ATI B. da parte dell’amministrazione.

L’offerta dell’ATI B. è insostenibile con riferimento al costo del lavoro, avendo la stessa offerto un monte ore complessivo di 2050 ore, ovvero 1020 in più rispetto a quelli indicati nel capitolato tecnico (1030).

Ed invero, la controinteressata non ha considerato le ore lavorative offerte in più come un costo aziendale mentre, se fossero state conteggiate correttamente, il costo del singolo pasto salirebbe a euro 4,69, superiore addirittura alla base d’asta.

L’ATI B., poi, non ha considerato l’incidenza di altre voci di costo come gli investimenti proposti in sede di gara, le spese contrattuali ed assicurative ed il costo dei pasti offerti gratuitamente.

Ciò avrebbe portato ad un costo unitario del pasto pari ad euro 5,21, a riprova dell’insostenibilità dell’offerta formulata in sede di gara dalla controinteressata.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Tivoli e la società B. chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato nel merito.

Con ordinanza n. 5084/2010, è stata respinta la domanda di sospensiva.

Con motivi aggiunti depositati in giudizio il 3 dicembre 2010, la ricorrente ha impugnato, per l’annullamento, il silenzio rigetto formatosi, ai sensi dell’art. 243 bis del D.lgs n. 163 del 2006, sulla istanza presentata in data 2 novembre 2010, ribadendo gli stessi motivi di censura proposti con il ricorso introduttivo del giudizio.

In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie, insistendo nelle loro rispettive posizioni.

Alla pubblica udienza del 2 marzo 2011, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione

1. Il primo motivo con cui la ricorrente deduce che la società controinteressata avrebbe sottoposto a ribasso gli oneri per la sicurezza è infondato.

Dall’esame dell’offerta economica dell’ATI B., non si evince, invero, tale intendimento.

Risulta, infatti, che la controinteressata ha indicato il prezzo unitario di euro 4,52 (IVA esclusa) per singolo pasto e la corrispondente percentuale di ribasso pari a 1,7% sull’importo posto a base di gara di euro 4,60.

Sempre nell’offerta economica, l’ATI B. ha, poi, specificato che il prezzo offerto "remunera, senza eccezioni, qualunque spesa ed onere a carico della aggiudicataria".

Ora, ad un’interpretazione conforme ai canoni civilistici (applicabili anche al caso in esame, sebbene riferiti ad un atto unilaterale), non può ritenersi che la percentuale di ribasso indicata nell’offerta di che trattasi possa essere riferita anche agli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso (pari a euro 0,046) indicati nel capitolato speciale della gara.

Ed invero, il citato capitolato speciale (cfr art. 1), dopo aver fissato il prezzo a base di gara per singolo pasto pari ad euro 4,60, indica – tra parentesi – in euro 0,046 l’ammontare degli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso.

L’ATI B., nell’offerta economica, si limita ad indicare il prezzo unitario offerto per il singolo pasto unitamente alla corrispondente percentuale di ribasso senza, tuttavia, richiamare l’indicazione contenuta tra parentesi agli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso di cui al capitolato speciale (art. 1).

Tale omissione, tuttavia, sebbene non soddisfi l’esigenza di chiarezza nella formulazione dell’offerta, non può essere intesa nel senso voluto dalla ricorrente ma, al contrario, deve essere interpretata in senso conforme al capitolato anche perché la lex specialis di gara non imponeva, in maniera espressa, l’indicazione della dicitura tra parentesi riguardante gli oneri per la sicurezza.

Il bando di gara (cfr punto VI.4), invero, nel descrivere le modalità di redazione dell’offerta economica, si limita a prevedere che la proposta deve contenere il (solo) prezzo unitario del singolo pasto e la dichiarazione circa la sua completa rimuneratività, indicazioni alle quali la controinteressata si è attenuta.

L’ATI B., poi, nelle giustificazioni dell’offerta, ha chiarito che i costi per la sicurezza ammontano a euro 0,092 ovvero un importo ampiamente in grado di sopportare anche quelli (da interferenza) non soggetti a ribasso, indicati dall’amministrazione resistente.

Tali elementi fanno ritenere che l’offerta della controinteressata rispetti le indicazioni nel capitolato speciale in ordine agli oneri per la sicurezza fissati nel capitolato speciale.

2. Anche il secondo motivo non risulta fondato.

Al riguardo, va anzitutto osservato che l’affidamento immediato del servizio – pur se in assenza dei presupposti di urgenza stabiliti dall’art. 11, comma 10, del D.lgs n. 163 del 2006 – non avrebbe potuto comunque comportare l’illegittimità della procedura di gara che costituisce il principale petitum invocato dalla ricorrente.

In ogni caso, non può non rilevarsi come la stessa natura del servizio di refezione scolastica nelle scuole materne, elementari e medie del territorio comunale giustifichi l’avvio di urgenza previsto dall’art. 11, comma 9, del D.lgs n. 163 del 2006.

Ora, sebbene non possa escludersi che l’urgenza sia stata causata da una non tempestiva attivazione dell’amministrazione comunale, non può altresì non avere rilievo il fatto che l’aggiudicazione è intervenuta l’8 ottobre 2010 (ovvero quando l’anno scolastico era già avviato) e che la società ricorrente V., precedente gestore, ha continuato a svolgere il servizio in regime di proroga sin dal 31 marzo 2008, data in cui il contratto di appalto era scaduto.

Da ciò emerge che la scelta del Comune resistente di avvalersi della facoltà prevista dall’art. 11, comma 9, del D.lgs n. 163 del 2006, affidando in via d’urgenza il servizio all’aggiudicatario della gara appena espletata, può dirsi immune dai vizi dedotti.

3. Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte dell’ATI B..

La censura è infondata.

Ed invero, l’ATI B., nella busta "B" contenente l’offerta tecnica, ha inserito il progetto tecnico (che, secondo le indicazioni del bando, non avrebbe dovuto superare le 25 pagine) e la dichiarazione congiunta sottoscritta dalle due imprese del raggruppamento temporaneo contenente l’impegno a svolgere il servizio sulla base del progetto allegato.

Ora, mentre il progetto tecnico risulta non sottoscritto, la dichiarazione congiunta che accompagna il predetto documento risulta – come detto – firmata dalle due imprese poi costituite in ATI.

A fronte dell’assenza di una esplicita previsione del bando in ordine alla necessità di sottoscrivere anche il progetto tecnico, la presenza della dichiarazione congiunta sottoscritta da entrambe le imprese controinteressate fa escludere la violazione dell’invocato art. 74 del D.lgs n. 163 del 2006 in quanto non è revocabile in dubbio che il predetto progetto sia riferibile all’ATI controinteressata.

Del resto, a fronte della situazione di fatto (ovvero l’assenza di una espressa clausola di esclusione e la presentazione di una dichiarazione congiunta sottoscritta da entrambe le ditte), ritenere che sussista l’obbligo di ulteriore sottoscrizione del progetto tecnico costituirebbe un’inutile duplicazione e, quindi, un aggravio ingiustificato della procedura di gara (cfr, Cons. St., sez. V, n. 513/2011 e, in una fattispecie similare dal punto di vista della ratio, TAR Lazio, sez. I, n. 34864/2010).

4. Con il quarto motivo, la ricorrente deduce l’illegittimità dei punteggi attribuiti dalla Commissione di gara con riferimento ad una serie di criteri fissati dal capitolato speciale di gara.

Al riguardo, va anzitutto osservato che, solo accogliendo tutte le censure contenute nel predetto motivo, la ricorrente riuscirebbe, aggiungendo punti 6,77 a quelli ottenuti in sede di gara (84,43), a sopravanzare nella graduatoria finale l’ATI controinteressata (che, infatti, ha ottenuto punti 90,78, 6,35 in più della società V.).

4.1 La doglianza non può essere accolta in quanto il Collegio ritiene che i punteggi assegnati dalla Commissione per la voce "piano, sistemi e mezzi di trasporto" all’ATI B. (1 punto) ed alla società V. (0,5 punti) siano immuni dai vizi dedotti.

Da ciò consegue che la ricorrente non è in grado di superare la controinteressata nella c.d. "prova di resistenza".

4.2 Ed invero, confrontando in questa parte le due offerte, può ritenersi che la valutazione discrezionale operata dalla Commissione non sia irragionevole né illogica se si considera che la proposta della ATI controinteressata, oltre ad offrire mezzi della categoria "euro 5", contiene una serie di altre caratteristiche che giustificano il giudizio più lusinghiero espresso dall’organo collegiale.

Ciò posto, la circostanza che la Commissione di gara abbia concentrato l’attenzione sul fatto che i veicoli proposti dall’ATI B. appartengano alla categoria "euro 5" non costituisce un sintomo di errato esercizio della discrezionalità, pur avendo la ricorrente offerto veicoli alimentati a metano.

Ed invero, in disparte la valutazione sul minor impatto ambientale delle due tipologie di mezzi, ciò che non può sfuggire è che la categoria "euro 5" rappresenta, rispetto al metano, l’ultima generazione di veicoli (alimentati in modo convenzionale, a benzina o gasolio) ecocompatibili dotati di sistemi di alimentazione più innovativi, che garantiscono, tra l’altro, anche maggiore facilità di approvvigionamento del carburante.

A ciò si aggiunga che, nell’offerta dell’ATI controinteressata, oltre ad essere chiaramente specificato che, al servizio di che trattasi, saranno dedicati due veicoli e due autisti, sono indicate soluzioni organizzative più analitiche (vgs, ad esempio, i vari tempi di percorrenza, le modalità di conservazione e di trasporto dei pasti, la regolare sottoposizione dei mezzi ad attività di manutenzione, di pulizia e sanificazione) rispetto a quelle proposte dalla ricorrente.

Da ciò emerge che, con specifico riferimento alla voce di cui all’art. 73 lett. b) del capitolato speciale di gara ("piano, sistemi e mezzi di trasporto"), la valutazione della Commissione non è inficiata dai vizi dedotti. D’altra parte, va aggiunto, una valutazione del giudice che non si limitasse a verificare se il potere amministrativo sia stato esercitato con un utilizzo delle regole tecniche conforme a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti costituirebbe indebita sostituzione dell’opinione del giudice a quella espressa dall’organo amministrativo nell’esercizio del potere (Cons. St., sez. IV, 12 dicembre 2005, n. 7035).

5. Con il quinto motivo, la ricorrente deduce la mancanza di congruità dell’offerta della controinteressata.

5.1 La prospettazione non può essere condivisa.

Al riguardo, va anzitutto precisato che entrambe le offerte (della ricorrente e dell’ATI controinteressata) sono state sottoposte alla verifica di anomalia, avendo le stesse raggiunto un punteggio pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara, secondo quanto previsto dall’art. 86, comma 2, del D.lgs n. 163 del 2006.

Va, altresì, precisato che, mentre l’ATI B. ha proposto un prezzo a singolo pasto di euro 4,52, la società V. ha offerto un importo (più basso) di euro 4,46.

5.2 In particolare, la ricorrente lamenta la non attendibilità delle giustificazioni relative al costo del lavoro, non avendo la controinteressata preso in debita considerazione il personale impiegato oltre il monte ore previsto dal capitolato speciale (di 1030), per un totale di 2050 ore.

L’ATI B., al riguardo (con riferimento, cioè, al monte ore aggiuntivo di 1020 ore), ha precisato nelle giustificazioni presentate ai sensi dell’art. 87 del D.lgs n. 163 del 2006 che le figure professionali che avrebbero garantito il monte ore aggiuntivo hanno la qualifica direttiva, ovvero sono adibite a mansioni amministrative e fanno parte dell’organico delle aziende interessate, tanto da dover essere considerate un costo fisso da spalmare su tutte le altre commesse in corso di svolgimento.

In altre parole, tale personale aggiuntivo non è direttamente dedicato alla gestione del servizio di ristorazione in favore delle scuole del Comune di Tivoli come quello previsto nel capitolato speciale di appalto, tanto che il relativo costo non può essere conteggiato interamente nel computo di quelli previsti per l’appalto di che trattasi.

In quest’ottica, l’ATI controinteressata ha calcolato l’incidenza di tale personale (aggiuntivo) in una percentuale del 3% sul costo totale del personale, mentre il 97% riguarda il costo del lavoro dei collaboratori direttamente dedicati alla gestione del servizio oggetto della gara di che trattasi.

La Commissione ha ritenuto valide tali giustificazioni ed il Collegio, al riguardo, è dell’avviso che il giudizio non sia inficiato dai vizi dedotti se si considera altresì che la stessa ricorrente, con riferimento alla propria offerta, ha utilizzato analoga giustificazione e che, mentre l’ATI controinteressata ha calcolato un’incidenza del costo del lavoro di euro 2,486 (sul prezzo del singolo pasto di euro 4,52), la società V. ha indicato un costo minore pari ad euro 2,25 (sul prezzo del singolo pasto di euro 4,46).

Ora, sebbene le ore offerte in aggiunta dalla controinteressata siano superiori a quelle di V., la maggiore incidenza di tale dato risulta giustificato dal maggiore costo del lavoro indicato nelle giustificazioni e dal (conseguente) maggiore prezzo offerto per la somministrazione del singolo pasto da parte dell’ATI B..

5.3 La ricorrente contesta, poi, i calcoli della controinteressata con riferimento all’incidenza del costo degli investimenti proposti in sede di gara e delle spese contrattuali ed amministrative che, secondo la società V., dovrebbero ammontare a circa 0,508 sul prezzo del singolo pasto.

Sul punto, è sufficiente osservare che l’ATI B. ha ricompreso i suddetti costi in un’unica voce, comprensiva anche dell’utile di impresa.

Al riguardo, la controinteressata ha indicato l’importo totale di euro 0,542 (sul prezzo offerto del singolo pasto pari ad euro 4,52) in relazione al quale i calcoli effettuati dalla ricorrente non sono in grado di smentire la valutazione di congruità effettuata, sul punto, dalla Commissione di gara che ha ritenuto attendibili le giustificazioni presentate dall’aggiudicataria.

5.4 Lo stesso vale con riferimento all’incidenza dei pasti gratuiti offerti dalla controinteressata che, sebbene dalla stessa non espressamente considerata, non è in grado di far ritenere l’offerta, nel suo complesso, inaffidabile.

È, ormai, affermazione costante in giurisprudenza che la valutazione di congruità delle offerte nelle gare di appalto non è finalizzata alla ricerca degli scostamenti esistenti tra singole voci di prezzo e quelli formati nel libero mercato, ma deve tendere a verificare se la proposta, nel suo complesso, sia attendibile e, comunque, tale da garantire la serietà dell’esecuzione della prestazione. In altre parole, nella verifica dell’anomalia, l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguarda voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile e, per l’effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, a causa dei residui dubbi circa l’idoneità dell’offerta, insidiata da indici strutturali di carente affidabilità, a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico (cfr, per tutte, Cons. St., sez. V, 28 ottobre 2010, n. 7631)

Al riguardo, si consideri che l’ATI B. ha indicato voci di costo (spese per la sicurezza e la formazione, al netto di quelli non soggetti a ribasso) che risultano superiori a quelle offerte dalla ricorrente, il che, avendo peraltro portato ad un maggior prezzo offerto per il singolo pasto rispetto a quanto proposto dalla società V., fa deporre per la correttezza della valutazione discrezionale svolta dalla Commissione di gara.

Del resto, in materia di valutazione del giudizio di anomalia delle offerte, la possibilità del sindacato giurisdizionale, seppure non esclusa, deve, di regola, limitarsi alla mera legittimità e controllo dell’atto adottato dalla amministrazione all’esito del procedimento valutativo in ordine alle giustificazioni addotte, la cui adeguatezza, essendo espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo ove possa desumersi in maniera indubitabile la illogicità o incoerenza della valutazione stessa (Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2008, n. 4847).

Tale illogicità o incoerenza della valutazione, sulla base di quanto in precedenza esposto, non sono ravvisabili nel caso di specie.

6. In conclusione, il ricorso introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti (dedotti avverso il diniego tacito di autotutela ed aventi lo stesso contenuto del gravame principale) vanno respinti anche con riferimento alla richiesta di risarcimento danni e di declaratoria dell’inefficacia del contratto (e del conseguente subentro).

7. Le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti, in ragione delle difficoltà emerse nella valutazione di alcuni elementi dell’offerta dell’ATI controinteressata tali da giustificare l’intervento giurisdizionale..
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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