T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, Sent., 14-03-2011, n. 1456 Concorrenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con ricorso iscritto a r.g. n. 5808/2008, notificato il 31 ottobre 2008 e depositato il 13 novembre 2008, il Comune di Benevento conveniva in giudizio la ditta individuale Z.M. e la B. s.r.l. affinché ne fosse accertato il grave inadempimento degli accordi sostitutivi ex art. 11 della l. n. 241/1990, stipulati il 2 marzo 2005 e il 12 ottobre 2006 e fossero condannate ad eseguirli ovvero, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente monetario.

2. Costituitesi l’impresa Z. e la B., eccepivano il difetto di legittimazione passiva della prima e, previa declaratoria incidentale di invalidità parziale dell’accordo sostitutivo del 2 marzo 2005, laddove prevedeva l’abbattimento dei capannoni in loro proprietà e la cessione gratuita dell’area a parco fluviale, richiedevano il rigetto delle domande avanzate ex adverso, nonché, in via riconvenzionale, la condanna dell’amministrazione ricorrente per lite temeraria.

3. Alla luce delle allegazioni e delle produzioni documentali delle parti, la vicenda dedotta in giudizio è la seguente.

3.1. Con autorizzazione ai sensi del d.lgs. n. 114/1998 del 3 giugno 2003, nonché con permesso di costruire n. 7561/2003 e correlata autorizzazione paesaggistica, il Comune di Benevento aveva assentito la realizzazione di un centro commerciale (denominato "I.S.") su un fondo sito in Benevento, alla via Valfortore, in proprietà della R.E.S. s.r.l.

Successivamente, la ditta Z. era subentrata quale beneficiaria dei menzionati titoli abilitativi rilasciati alla R.E.S..

Nel contempo, la stessa impresa Z. aveva acquistato dalla R.E.S. anche un appezzamento a ridosso del fiume Calore, contiguo a quello destinato al cennato centro commerciale e identificato alle particelle 715 e 716, sul quale, con concessione edilizia n. 7133/2002, era stata assentita la costruzione di tre capannoni industriali e di un parcheggio pertinenziale.

3.2. Sia la concessione edilizia n. 7133/2002 sia la correlata autorizzazione paesaggistica erano stati annullati in via di autotutela dal Comune di Benevento con provvedimenti del 26 novembre 2003, prot. n. 6234 e n. 6235.

In esito al rigetto, sia in primo grado (ordinanza n. 1177/2004, emessa da questo Tribunale amministrativo regionale) sia in appello (ordinanza n. 1431/2004, emessa dal Consiglio di Stato) della domanda cautelare volta alla sospensione dei predetti provvedimenti in autotutela, la ditta Z. aveva proposto all’amministrazione ricorrente la stipula di un accordo sostitutivo ex art. 11 della l. n. 241/1990, al fine di acquisire i necessari titoli abilitativi alla costruzione, sull’area corrispondente alle particelle 715 e 716, del previsto parcheggio pertinenziale al centro commerciale "I.S.".

3.3. Il proposto accordo sostitutivo tra il Comune di Benevento e l’impresa Z. era stato stipulato in data 2 marzo 2005, previa determina dirigenziale n. 43 del 2 marzo 2005.

Sulla base di esso, la parte privata aveva assunto i seguenti obblighi:

– "acquisite le necessarie e valide autorizzazioni paesaggistiche… eseguire entro sei mesi dalla sottoscrizione dell’accordo sostitutivo l’abbattimento dei tre capannoni eretti da R.E.S. su parte dei mappali 715 e 716";

– "cessione gratuita a vantaggio dell’amministrazione comunale – a semplice domanda di questa ed entro l’improrogabile termine di dieci anni dalla sottoscrizione delle’accordo sostitutivo – dell’area di mq 21.330 tratteggiata in rosso nella planimetria allegata";

– "eseguire su tale area, entro nove mesi dal rilascio del permesso di costruire e della correlativa autorizzazione paesaggistica favorevolmente sottoposta al controllo della competente Soprintendenza, gli interventi di ricomposizione ambientale e riqualificazione mediante la messa a dimora di essenze arboree autoctone, secondo il redigendo progetto di forestazione e ricostituzione del paesaggio" (c.d. parco fluviale);

– "curare – per un periodo di tre anni dal completamento dei lavori – ogni manutenzione del "parco’, ivi compresa l’esecuzione di interventi di giardinaggio, facendosi carico dei relativi oneri, anche in caso di cessione dell’area al Comune";

– "attrezzare, entro nove mesi dal rilascio del permesso di costruire" concernente detto parcheggio alberato "e della correlativa autorizzazione paesaggistica favorevolmente sottoposta al controllo della competente Soprintendenza, l’area meglio descritta e colorata in rosso nella planimetria allegata alla presente proposta e che costituirà parte integrante dell’accordo, rendendola idonea a fungere da area boscata di mitigazione dell’impatto percettivo dell’attiguo centro commerciale e del parcheggio";

– "rinunciare… al ricorso n. 2511/2004 pendente dinanzi al TAR Campania, con definitiva rinuncia anche all’azione risarcitoria proposta in tale contesto";

– "rinunciare, o comunque… procurare gli atti di rinuncia della società R.E.S…. ai ricorsi proposti dinanzi al TAR Campania con i n. r.g. 10736/2003 e 899/2004 e ad ogni azione risarcitoria con accollo da parte della ditta Z. delle spese legali affrontate da parte del Comune di Benevento nella misura forfetaria ed onnicomprensiva di euro trentamila (30.000), oltre IVA e 2% per Cassa Avvocati (con fatturazione diretta alla ditta Z.) per il giudizio solo n. 899/2004 ed a spese integralmente compensate per il giudizio n. 10736/2003".

In corrispettivo, la parte pubblica si era impegnata a:

– "convocare entro 10 (dieci) giorni dalla sottoscrizione del presente accordo la commissione edilizia integrata onde acquisire i necessari pareri e… rilasciare – entro 75 (settantacinque) giorni dalla sottoscrizione dell’accordo – il permesso di costruire e la correlativa autorizzazione paesaggistica favorevolmente sottoposta al controllo da parte della competente Soprintendenza, per la realizzazione da parte della ditta individuale M.Z. di un parcheggio alberato di circa mq. 22.902, aperto al pubblico, nonché di ogni altro intervento qui previsto… il parcheggio verrà realizzato, sull’area meglio descritta e contornata in giallo nella planimetria allegata alla presente proposta, area comprensiva di quella oggi occupata dai tre demolendi capannoni, e che costituirà parte integrante dell’accordo, completo di tutte le opere e mitigazioni paesistiche indicate di massima negli allegati al presente atto";

– intendere "raggiunti gli effetti dei provvedimenti in data 26 novembre 2003, prot. n. 6234 e n. 6235", astenersi "da ogni iniziativa repressiva e sanzionatoria" e "rilasciare ogni atto, purché conforme alle norme vigenti di qualunque ordine e grado, necessario alla piena attuazione di quanto previsto nella presente proposta".

3.4. In esecuzione di tale accordo sostitutivo, il Comune di Benevento, previa formulazione del parere favorevole della commissione edilizia integrata, aveva rilasciato il permesso di costruire n. 175 del 29 luglio 2005, concernente la realizzazione di un parcheggio pertinenziale al centro commerciale "I.S." e del parco fluviale nell’area ad esso circostante.

3.5. A seguito del verificarsi di circostanze incidenti sul regolare corso dei lavori assentiti, nonché dell’adozione dell’ordinanza di sospensione dei lavori, prot. n. GT 1370/2006, del 18 settembre 2006, l’amministrazione ricorrente e l’impresa Z. erano addivenute alla stipula di un ulteriore accordo sostitutivo ex art. 11 della l. n. 241/1990, sottoscritto il 12 ottobre 2006, previa deliberazione della giunta municipale n. 150 e determina dirigenziale n. 465, entrambe in pari data.

In virtù di tale nuovo accordo sostitutivo, la parte privata aveva assunto i seguenti obblighi:

– "eseguire, a propria cura e spese i lavori di completamento dell’asse interquartiere nordest, accollandosi e facendo propri tutti gli obblighi assunti nello schema di convenzione già sottoscritto tra il Comune di Benevento e la R.E.S. nel gennaio 2005";

– "qualora per l’acquisizione delle aree sia necessario procedere ad esproprio, gli oneri da sostenere per il pagamento dell’indennità di espropriazione faranno carico, fino alla concorrenza di Euro 200.000,00 alla ditta Z.";

– "iniziare i lavori contestualmente alla consegna delle aree" e "procedere alla loro esecuzione con idonee maestranze ed una adeguata dotazione di attrezzature e mezzi, assumendo lo specifico impegno di ultimare i lavori nel più breve tempo possibile, e comunque secondo il cronoprogramma che sarà approvato dall’amministrazione";

– consentire l’utilizzo dei parcheggi contigui al centro commerciale a servizio non solo di quest’ultimo, ma anche del parco fluviale e delle aree di interesse archeologico, provvedendo a propria cura e spese alla relativa manutenzione;

– "provvedere alla ultimazione dei lavori di sistemazione a verde oggetto del permesso di costruire n. 175/2005 (c.d. parco fluviale) entro il 30 novembre 2006" e provvedere per 5 anni alla relativa manutenzione, nonché alla manutenzione del verde pubblico esistente sulle due rotonde ubicate lungo la via dei Longobardi e in via Lungo Calore;

– "provvedere alla valorizzazione dei reperti archeologici ed al recupero della antica masseria esistente all’interno del piano di lottizzazione, secondo un progetto da concordare con l’amministrazione";

– "mettere a disposizione del servizio di Polizia locale del Comune di Benevento un adeguato numero di addetti alla viabilità (fino a 20), i quali riceveranno direttive da un ufficiale del Corpo di Polizia municipale e si affiancheranno agli agenti comunali nella regolazione del traffico indotto dal centro commerciale".

In corrispettivo, la parte pubblica si era impegnata a:

– "provvedere entro il 19 ottobre 2006 ad avviare le procedure amministrative finalizzate all’acquisizione delle aree" (segnatamente, "inviare ai soggetti interessati comunicazione di avvio del procedimento di riapprovazione dei progetti definitivo ed esecutivo, e di occupazione d’urgenza");

– eseguire direttamente i lavori necessari per l’eliminazione dei passaggi a livello lungo la via Valfortore, con accollo della ditta Z. della relativa quota di finanziamento a carico del Comune di Benevento;

– riconoscere il diritto dell’impresa Z. "di procedere ad una attivazione parziale del centro commerciale, per una superficie di vendita di mq 11.837… conservando il diritto di procedere, nei termini stabiliti dalla legge, alla successiva attivazione dell’intera superficie di vendita autorizzata con l’atto unico n. 26/2003";

– "definire senza dilazione le procedure di collaudo del centro commerciale ed ogni altro procedimento amministrativo di sua competenza, in modo da consentire l’apertura del centro commerciale per il 19 ottobre 2006".

4. Col ricorso iscritto a r.g. n. 5808/2008, il Comune di Benevento lamentava l’inadempimento dei seguenti obblighi, sanciti con gli accordi sostitutivi sopra illustrati e gravanti sulla ditta Z.: – demolizione dei tre capannoni abusivi esistenti nell’area adiacente al centro commerciale "I.S." e assentiti con la concessione edilizia n. 7133/2002, annullata con provvedimento del 26 novembre 2003, prot. n. 6234; – cessione dell’area di mq 21.330 (da stralciarsi dalle particelle 715 e 716) destinata a parco fluviale ed esecuzione su di essa delle previste opere di ricomposizione ambientale; – omesso pagamento della somma di Euro 30.000, dovuta a titolo di rimborso forfetario delle spese relative ai giudizi instaurati dinanzi a questo Tribunale amministrativo regionale con ricorsi iscritti a r.g. n. 10736/2003 e n. 899/2004; – valorizzazione dei reperti archeologici e recupero della antica masseria esistente all’interno del piano di lottizzazione.

5. Frattanto, l’impresa Z., con nota dell’8 ottobre 2007, recapitata il 15 ottobre 2007, sostenendo, tra l’altro, la legittimità dei titoli abilitativi annullati con i provvedimenti del 26 novembre 2003, prot. n. 6234 e n. 6235, e mirando alla conservazione dei tre capannoni abusivi esistenti nell’area adiacente al centro commerciale "I.S.", aveva richiesto all’amministrazione comunale di rinegoziare i contenuti degli accordi sostitutivi con essa stipulati e di riconoscere in tale sede l’insussistenza dei presupposti di annullamento della concessione edilizia n. 7133/2002 e della correlata autorizzazione paesaggistica, nonché di "sanare i pretesi vizi della concessione con l’approvazione di una nuova tavola, riproducente la esatta ubicazione dei capannoni".

Successivamente, il Comune di Benevento, in esito al sopralluogo effettuato dai tecnici all’uopo incaricati (cfr. verbale del 18 ottobre 2007, prot. n. 3951), aveva invitato la ditta Z., con nota del 19 giugno 2008, prot. n. 2414, a completare i previsti lavori di ricomposizione ambientale dell’area adiacente al centro commerciale "I.S." (c.d. parco fluviale). Con note del 26 maggio 2008, prot. n. 2006, dell’8 giugno 2008, prot. n. 2198, del 23 giugno 2008, prot. n. 2474, aveva, altresì, invitato la medesima impresa a fornire gli atti di frazionamento delle particelle n. 715 e n. 716, relative ai terreni da cedere e a indicare i nominativi dei tecnici di fiducia ai fini del sopralluogo in contraddittorio per la determinazione della consistenza dei predetti terreni, a rassegnare gli atti di rinuncia ai ricorsi instaurati dinanzi a questo Tribunale amministrativo regionale e iscritti a r.g. n. 10736/2003, n. 899/2004 e n. 2511/2004, nonché a versare Euro 200.000 a titolo di indennità di espropriazione dei terreni necessari al completamento dell’asse interquartiere nordest.

In riscontro, la ditta Z., con nota del 14 luglio 2008 (recapitata il 21 luglio 2008, prot. n. 21101), contestava le richieste dell’amministrazione comunale, deducendo l’"abuso di posizione dominante" da parte di quest’ultima e l’eccessivo sbilanciamento del rapporto sinallagmatico costituito in forza degli accordi sostitutivi del 2 marzo 2005 e del 12 ottobre 2006 ed invocandone, quindi, la rinegoziazione.

Con nota del 23 luglio 2008, prot. n. 3101, il Comune di Benevento aveva declinato le contestazioni formulate da controparte, evidenziato l’inadempimento dei menzionati accordi sostitutivi ed escluso la possibilità di una rinegoziazione dei relativi contenuti.

Nel contempo, con atto del 17 luglio 2008, prot. n. 2930, aveva rigettato l’istanza dell’8 ottobre 2007 (recapitata il 15 ottobre 2007).

Successivamente, la B., subentrata alla ditta Z. nel ramo di azienda sito in Benevento, alla via Valfortore (cfr. atto notarile del 18 dicembre 2007, rep. n. 117151; racc. n. 13927), con nota del 22 agosto 2008, recapitata il 25 agosto 2008 (prot. n. 23234), sostanzialmente reiterando le contestazioni della cedente in ordine al presunto "abuso di posizione dominante" e squilibrio negoziale, con conseguente invalidità degli accordi sostitutivi del 2 marzo 2005 e del 12 ottobre 2006, aveva prospettato all’ente locale la stipulazione di un accordo novativo di questi ultimi ai sensi dell’art. 11 della l. n. 241/1990.

Siffatta proposta, reiterata con l’atto di diffida del 10 settembre 2008, recapitato il 12 settembre 2008 (prot. n. 24623), era stata respinta dal Comune di Benevento con note del 5 settembre 2008, prot. n. 3670, e del 19 settembre 2008, prot. n. 3910, sulla base delle argomentazioni della richiamata nota del 23 luglio 2008, prot. n. 3101.

6. Avverso l’atto del 17 luglio 2008, prot. n. 2930, le note del 5 settembre 2008, prot. n. 3670, e del 19 settembre 2008, prot. n. 3910, la ditta Z. e la B. proponevano ricorso, iscritto a r.g. n. 5992/2008, notificato il 6 novembre 2008 e depositato il 20 novembre 2008, ai fini del relativo annullamento, nonché ai fini della declaratoria di illegittimità del comportamento omissivo tenuto dal Comune di Benevento in ordine alla richiesta attivazione di una procedura di rinegoziazione degli accordi sostitutivi del 2 marzo 2005 e del 12 ottobre 2006.

A sostegno dell’esperito gravame, rassegnavano le seguenti censure: eccesso di potere per sviamento; travisamento del contenuto della istanza di rinegoziazione dell’accordo; violazione del principio di buona fede; violazione di legge in relazione all’art. 97 Cost. e all’art. 1, comma 1 bis, della l. n. 241/1990; violazione dell’art. 1175 cod. civ.; violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241/1990.

Lamentavano, in particolare, le ricorrenti che: – il Comune di Benevento avrebbe illegittimamente travisato la loro richiesta di rinegoziazione degli accordi sostitutivi del 2 marzo 2005 e del 12 ottobre 2006, impropriamente qualificandola come istanza di sanatoria e così violando il principio di buona fede cui dovrebbero essere improntati i rapporti tra privati e pubblica amministrazione in sede di stipula degli accordi ex art. 11 della l. n. 241/1990; – a voler, poi, configurare la loro richiesta come istanza di sanatoria, il relativo diniego non sarebbe stato, in ogni caso, preceduto dal preavviso di cui all’art. 10 bis della l. n. 241/1990.

7. L’amministrazione intimata si costituiva in giudizio per resistere al ricorso in parola.

8. All’udienza pubblica del 6 dicembre 2010, la causa veniva trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

1. In rito, sono da reputarsi sussistenti i presupposti per disporre, ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amm., la riunione dei giudizi instaurati col ricorso iscritto a r.g. n. 5808/2008, proposto dal Comune di Benevento e col ricorso iscritto a r.g. n. 5992/2008, proposto dalla ditta Z. e dalla B..

Sono evidenti, infatti, le ragioni di connessione che giustificano la trattazione congiunta delle due cause: l’identità delle parti (Comune di Benevento, ditta Z. e B.), l’unicità della vicenda fattuale dedotta in giudizio (rapporto derivante dalla stipula degli accordi sostitutivi del 2 marzo 2005 e del 12 ottobre 2006), la parziale omogeneità di causa petendi (pretesa alla rinegoziazione dei predetti accordi sostitutivi, fondata sulla loro asserita invalidità per sproporzione tra le prestazioni gravanti, rispettivamente, sulla parte pubblica e sulla parte privata).

2. A questo punto, per ragioni di ordine espositivo, si rende opportuno anteporre la disamina del ricorso iscritto a r.g. n. 5992/2008, proposto dalla ditta Z. e dalla B..

3. Meramente nominalistica e pretestuosa si rivela la doglianza secondo cui l’amministrazione intimata avrebbe illegittimamente travisato la richiesta di rinegoziazione degli accordi sostitutivi del 2 marzo 2005 e del 12 ottobre 2006, impropriamente qualificandola come istanza di sanatoria.

In effetti, il Comune di Benevento, con l’impugnato atto del 17 luglio 2008, prot. n. 2930, pur definendo in termini di istanza di sanatoria la nota dell’impresa Z. dell’8 ottobre 2007, recapitata il 15 ottobre 2007, ha espressamente declinato la rinegoziazione prospettata da controparte, avendo rilevato che quest’ultima "ha sottoscritto il 2 marzo 2005 accordo sostitutivo ai sensi dell’art. 11 della l. n. 241/1990, con impegno esplicito alla rinunzia dei giudizi in corso, e quindi a non riproporre le stesse tesi per le quali ha manifestato acquiescenza in particolare negli accordi sottoscritti" e che "l’impegno… ad abbattere i capannoni giustificò l’interesse pubblico alla sottoscrizione del predetto accordo".

Stante la dichiarata e inequivoca volontà di non riconsiderare i contenuti degli accordi sostitutivi del 2 marzo 2005 e del 12 ottobre 2006, non è, dunque, sostenibile che l’ente locale abbia omesso di pronunciarsi sulla richiesta di rinegoziazione avanzata dalla ditta Z. per averla riqualificata in termini di istanza di sanatoria.

Ciò, tanto più che il Comune di Benevento, con le note del 23 luglio 2008, prot. n. 3101, del 5 settembre 2008, prot. n. 3670, e del 19 settembre 2008, prot. n. 3910, ha reiteratamente escluso in maniera espressa la possibilità di ridefinire i contenuti dei citati accordi sostitutivi ex art. 11 della l. n. 241/1990.

In particolare, nella nota del 23 luglio 2008, prot. n. 3101, ha rilevato che "sostenere ora… che tali accordi sarebbero invalidi ed inficiati per effetto di quello che potrebbe qualificarsi alla stregua di abuso di posizione dominante risulta assolutamente inaccettabile e potrebbe comportare scelte consequenziali ed irrevocabili… e cioè, o l’esecuzione degli accordi anche in forma coatta, o la risoluzione degli stessi con revoca di tutti gli atti posti in essere dall’ente per onorare gli stessi accordi". Ed ha concluso nel senso che "pacta sunt servanda", nonché della gravità del comportamento di controparte "per la richiesta di rinegoziazione degli accordi sottoscritti, dopo aver certificato il proprio inadempimento".

4. A quanto sopra si aggiunga che la nota dell’impresa Z. dell’8 ottobre 2007, recapitata il 15 ottobre 2007, seppure non integrante una domanda di sanatoria, sarebbe al più configurabile come istanza di riesame, volta a provocare l’intervento in autotutela dell’amministrazione comunale con riguardo alle determinazioni preliminari alla stipula degli accordi sostitutivi (determina dirigenziale n. 43 del 2 marzo 2005; deliberazione della giunta municipale n. 150 e determina dirigenziale n. 465 del 12 ottobre 2006) ed alla conseguente rivisitazione degli stessi.

Ebbene, una simile istanza non avrebbe giammai potuto radicare in capo all’ente locale un obbligo di riesame delle determinazioni già assunte, stante la discrezionalità del suo potere di autotutela decisoria (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2000, n. 1765; sez. VI, 7 agosto 2002, n. 4135; sez. V, 2 settembre 2002, n. 3492; sez. V, 7 novembre 2003, n. 7132; sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6465).

A fronte di obblighi reciprocamente contratti dalla parte pubblica e dalla parte privata sulla base di accordi sostitutivi ex art. 11 della l. n. 241/1990 regolarmente stipulati, nessuna violazione del principio di buona fede è, pertanto, imputabile al Comune di Benevento per non aver inteso modificarne i contenuti su impulso della ditta Z. e della B..

5. Alla luce delle considerazioni svolte, priva di pregio si rivela, altresì, la censura concernente la mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda di sanatoria dei capannoni abusivi ubicati sul fondo in proprietà delle ricorrenti.

In questo senso, valga, innanzitutto, osservare che – come evidenziato retro, sub n. 3 e 4 – la nota dell’impresa Z. dell’8 ottobre 2007, recapitata il 15 ottobre 2007, non è stata ragguagliata tout court dal Comune di Benevento ad una mera domanda di sanatoria, rivestendo oggettivamente i connotati di una istanza di riesame; cosicché l’attività amministrativa ad essa susseguente non includeva l’obbligo di comunicazione ex art. 10 bis della l. n. 241/1990.

Inoltre, stante la portata vincolante degli accordi sostitutivi del 2 marzo 2005 e del 12 ottobre 2006, le determinazioni amministrative in ordine alle richieste avanzate dalle ricorrenti non avrebbero potuto non essere nel senso del diniego; cosicché, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, della l. n. 241/1990, nessun effetto invalidante avrebbe potuto ricollegarsi alla denunciata omissione del preavviso di rigetto della domanda di sanatoria.

6. Venendo ora a scrutinare il ricorso iscritto a r.g. n. 5808/2008, proposto dal Comune di Benevento, va preliminarmente declinata, in rito, l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dalla ditta Z., in qualità di cedente, in favore della B., del ramo di azienda comprensivo degli accordi sostitutivi del 2 marzo 2005 e del 12 ottobre 2006.

Ed invero, il Collegio non ritiene esportabile nel campo di materia degli accordi ex art. 11 della l. n. 241/1990 la regola di cui all’art. 2558, comma 1, cod. civ. ("se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale").

In effetti, ai sensi del comma 2 dell’art. 11 cit., a detti accordi "si applicano, ove non diversamente previsto", non già le disposizioni puntuali, bensì i soli "principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili".

Ebbene, l’invocata regola di cui all’art. 2558, comma 1, cod. civ. non risulta ascrivibile ai principi in parola, non solo perché non rientra nella materia delle obbligazioni e dei contratti (libro quarto, artt. 1173 ss. cod. civ.), bensì in quella dell’impresa, delle società e dell’azienda (libro quinto, artt. 2082 ss. cod. civ.), ma anche perché costituisce deroga alla regola generale sancita dall’art. 1408, comma 2, cod. civ.

E’, dunque, tale ultima disposizione a doversi reputare applicabile al caso dispecie.

In base ad essa, "il contraente ceduti, se ha dichiarato di non liberare il cedente, può agire contro di lui qualora il cessionario non adempia le obbligazioni assunte".

E appunto, l’ente locale ricorrente, con nota del 5 settembre 2008, prot. n. 3670, ha espressamente dichiarato "di non voler… che il sig. M.Z. in proprio e quale titolare della omonima ditta individuale, sia liberato e/o esonerato da tutte le obbligazioni assunte nei confronti del Comune di Benevento per tutti i rapporti intercorsi ed intercorrenti, massime con riferimento alle obbligazioni scaturenti da titoli concessori o autorizzativi e dagli accordi sostitutivi ex art. 11 della l. n. 241/1990 come stipulati il 2 marzo 2005 e il 12 ottobre 2006".

7. Nel merito, va, altresì, disattesa l’eccezione di invalidità parziale dell’accordo sostitutivo del 2 marzo 2005, laddove prevede l’abbattimento dei capannoni in proprietà delle resistenti e la cessione gratuita dell’area a parco fluviale.

7.1. Al riguardo, non è, innanzitutto, predicabile, a sostegno dell’asserita invalidità parziale dell’accordo sostitutivo del 2 marzo 2005, l’illegittimità dei provvedimenti del 26 novembre 2003, prot. n. 6234 e n. 6235, con i quali è stato disposto l’annullamento d’ufficio dei titoli abilitativi concernenti i cennati capannoni.

Su tali provvedimenti non è, infatti, intervenuta alcuna pronuncia giurisdizionale, se non in sede cautelare (peraltro, di rigetto: cfr. retro, in narrativa, sub n. 3.2.), che ne abbia definitivamente accertato l’illegittimità, né, d’altronde, sono stati fondatamente denunciati da parte eccipiente vizi che ne abbiano inficiato la validità.

7.2. Neppure è predicabile l’"abuso di posizione dominante" del contraente pubblico ovvero lo squilibrio tra le prestazioni dedotte negli accordi sostitutivi del 2 marzo 2005 e del 12 ottobre 2006.

In questo senso, giova, in primis, rammentare che l’abuso di posizione dominante è una fattispecie contemplata dall’art. 3 della l. n. 287/1990 (cfr. art. 82 del Trattato CE).

In base a tale norma, "è vietato l’abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, ed inoltre è vietato: a) imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori; c) applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza; d) subordinare la conclusione dei contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l’oggetto dei contratti stessi".

Per posizione dominante di un’impresa sul mercato di riferimento, si intende, quindi, la possibilità di neutralizzare le condizioni di effettiva concorrenza con le altre imprese e di assumere decisioni afferenti i rapporti con la clientela svincolate dai comportamenti di queste ultime e dalle aspettative dei consumatori (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 14 marzo 2000, n. 1348). L’abuso vietato dalla norma deriva dall’oggettiva attuazione di una simile possibilità, attraverso le condotte sopra indicate, nei rapporti con le altre imprese e con i consumatori.

Trattasi, all’evidenza, di fattispecie esulante dall’ambito dei rapporti tra privati e pubblica amministrazione, quale, appunto, quello instaurato ai sensi dell’art. 11 della l. n. 241/1990 tra da ditta Z. e la B., da un lato, e il Comune di Benevento, dall’altro.

Non è, poi, ravvisabile uno squilibrio tra le prestazioni dedotte negli accordi sostitutivi de quibus, che potesse giustificare l’invocata reductio ad aequitaem ex art. 1450 cod. civ., non ricorrendo, di certo, nel caso in esame, gli estremi dello stato di bisogno della parte privata e dell’approfittamento della parte pubblica, così come previsti dall’art. 1448, comma 1, cod. civ.

Ed invero, come sottolineato dall’amministrazione ricorrente, l’impresa Z. presenta dimensioni consistenti sul mercato ed ha stipulato gli accordi sostitutivi del 2 marzo 2005 e del 12 ottobre 2006 nella piena consapevolezza dell’intervenuto annullamento in autotutela della concessione edilizia n. 7133/2002, nonché della convenienza dell’operazione complessiva di costruzione del parcheggio pertinenziale al centro commerciale "I.S." e di abbattimento dei tre capannoni abusivi esistenti sull’area adiacente a quest’ultimo.

8. Ciò posto, fondata è la doglianza dell’amministrazione ricorrente circa l’inadempimento dell’obbligo di demolizione dei capannoni abusivi ubicati nell’area adiacente al centro commerciale "I.S.".

Tale obbligo risulta puntualmente sancito dall’art. 1 dell’accordo sostitutivo del 2 marzo 2005 ("acquisite le necessarie e valide autorizzazioni paesaggistiche… eseguire entro sei mesi dalla sottoscrizione dell’accordo sostitutivo l’abbattimento dei tre capannoni eretti da R.E.S. su parte dei mappali 715 e 716") e, a fronte dell’incontestato adempimento degli obblighi corrispettivi gravanti sul Comune di Benevento (cfr. retro, in narrativa, sub n. 3.4), è rimasto incontestatamente inosservato da parte della ditta Z. e della B., come rilevato nell’atto del Comune di Benevento, prot. n. 2930, del 17 luglio 2008.

9. Solo in parte fondata è la doglianza formulata dall’amministrazione ricorrente in ordine alla mancata cessione dell’area destinata a parco fluviale ed alla mancata esecuzione delle opere di ricomposizione ambientale previste su di essa.

I correlativi obblighi figurano puntualmente consacrati negli accordi sostitutivi del 2 marzo 2005 e del 12 ottobre 2006.

In particolare, ai sensi dell’art. 2 dell’accordo sostitutivo del 2 marzo 2005, il contraente privato avrebbe dovuto cedere gratuitamente all’amministrazione comunale, "a semplice domanda di questa ed entro l’improrogabile termine di dieci anni dalla sottoscrizione delle’accordo sostitutivo", "l’area di mq 21.330 tratteggiata in rosso nella planimetria allegata", nonché "eseguire su tale area, entro nove mesi dal rilascio del permesso di costruire e della correlativa autorizzazione paesaggistica favorevolmente sottoposta al controllo della competente Soprintendenza, gli interventi di ricomposizione ambientale e riqualificazione mediante la messa a dimora di essenze arboree autoctone, secondo il redigendo progetto di forestazione e ricostituzione del paesaggio" (c.d. parco fluviale). Ed ancora, ai sensi dell’art. 6 dell’accordo sostitutivo del 12 ottobre 2006, avrebbe dovuto "provvedere alla ultimazione dei lavori di sistemazione a verde oggetto del permesso di costruire n. 175/2005 (c.d. parco fluviale) entro il 30 novembre 2006".

9.1. Ora, quanto alla cessione gratuita dell’area destinata a parco fluviale, deve rilevarsi che il Comune di Benevento, nella nota del 26 maggio 2008, prot. n. 2006, sottoscritta dal dirigente del Settore Gestione e tutela del territorio, ha manifestato la volontà di "acquisire al patrimonio comunale l’area di mq 21.330 indicata nella planimetria allegata all’accordo sostitutivo del 2 marzo 2005" e, all’uopo, ha invitato l’impresa Z. a fornire gli atti di frazionamento delle particelle n. 715 e n. 716, relative ai terreni da cedere e a indicare i nominativi dei tecnici di fiducia ai fini del sopralluogo in contraddittorio per la determinazione della consistenza dei predetti terreni.

A fronte dell’esercizio di tale prerogativa negozialmente riconosciuta all’ente locale, la ditta Z. ha originariamente dichiarato la propria disponibilità al trasferimento dell’area in parola, "previa adozione… delle relative deliberazioni" (cfr. note del 2 aprile 2007 e del 1° ottobre 2007), sebbene, in prosieguo, abbia prospettato la rinegoziazione dei contenuti degli accordi sostitutivi del 2 marzo 2005 e del 12 ottobre 2006, ivi compresi, quindi, quelli relativi al predetto trasferimento (cfr. retro, in narrativa, sub n. 5).

Tuttavia, come eccepito da parte resistente, né i menzionati accordi sostitutivi ex art. 11 della l. n. 241/1990 (adottati, rispettivamente, previa determina dirigenziale n. 43 del 2 marzo 2005 e previa deliberazione della giunta municipale n. 150 e determina dirigenziale n. 465 del 12 ottobre 2006) né la dichiarazione di acquisizione di cui alla nota del 26 maggio 2008, prot. n. 2006, risultano preceduti o ratificati e, quindi, legittimati da una deliberazione consiliare, richiesta dall’art. 42, comma 2, lett. l, del d.lgs. n. 267/2000 per gli "acquisti e alienazioni immobiliari… che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della giunta, del segretario o di altri funzionari".

Soltanto in forza di un simile provvedimento il Comune di Benevento avrebbe potuto correttamente acquistare l’area in proprietà della Z. e della B., nonché invocare la tutela giurisdizionale costitutiva ex art. 2932 cod. civ., ai fini del trasferimento della predetta area in proprio favore.

9.2. Ingiustificato è, invece, l’inadempimento dell’obbligo di eseguire le opere di ricomposizione ambientale, volte alla realizzazione del parco fluviale ed autorizzate dall’ente locale con permesso di costruire n. 175/2005.

Come verificato dall’amministrazione ricorrente nel sopralluogo del 15 ottobre 2007 (cfr. verbale del 18 ottobre 2007, prot. n. 3951; retro, in narrativa, sub n. 5) e dalla stessa contestato con la nota del 19 giugno 2008, prot. n. 2414, i lavori de quibus non erano stati ultimati nei termini stabiliti negli accordi sostitutivi del 2 marzo 2005 e del 12 ottobre 2006.

Più in dettaglio, alla stregua del verbale del 18 ottobre 2007, prot. n. 3951, "l’area oggetto di sopralluogo si presenta fruibile ed accessibile per la parte riferita ai percorsi naturalistici ed alle sistemazioni arboree, tranne che per alcuni lavori da eseguire quali la manutenzione di alcuni tratti del percorso naturalistico in quanto sconnessi ed il completamento della recinzione in paletti di castagno del sentiero ripario parallela al corso del fiume… inoltre, così come previsto dal permesso di costruire n. 175/2005, dovrà essere completato il parco Robinson con l’installazione delle attrezzature previste, la creazione della piazzola attrezzata e la copertura della stazione naturalistica… con riferimento alla realizzazione della centrale fotovoltaica e dell’edificio a servizi, prevista dal permesso di costruire n. 175/2005… le opere non hanno ottenuto la necessaria approvazione della competente Soprintendenza per cui, allo stato, tali opere devono essere stralciate dal progetto approvato… in conclusione… la ditta individuale M.Z. non ha ottemperato a quanto sottoscritto negli accordi sostitutivi e nel permesso di costruire n. 175/2005".

Rispetto a tali risultanze fattuali non vale ad esimere le resistenti dalla propria responsabilità contrattuale la mera ed apodittica affermazione secondo cui sarebbe stato impiantato sull’area "un gran numero di essenze arboree" e sarebbe stata trasformata "un’ansa fluviale in un parco urbano di grande amenità".

Essa, oltre a non essere supportata da adeguati riscontri documentali ed oltre a tralasciare il dato dell’insufficienza delle essenze arboree impiantate (tanto da indurre il rappresentante della parte privata a impegnarsi al loro incremento), collide con le cennate risultanze del sopralluogo del 15 ottobre 2007, le quali denotano il mancato completamento delle opere previste negli accordi sostitutivi del 2 marzo 2005 e del 12 ottobre 2006.

10. Ad analoghe conclusioni occorre pervenire con riguardo alla mancata valorizzazione dei reperti archeologici e al mancato recupero dell’antica masseria esistenti nell’area di intervento.

Ai sensi dell’art. 6 dell’accordo sostitutivo del 12 ottobre 2006, la ditta Z. avrebbe dovuto, segnatamente "provvedere alla valorizzazione dei reperti archeologici ed al recupero della antica masseria esistente all’interno del piano di lottizzazione, secondo un progetto da concordare con l’amministrazione".

Sul punto, le parti resistenti si limitano ad asserire genericamente di aver valorizzato il patrimonio archeologico rinvenuto in sede di esecuzione dei lavori relativi al centro commerciale "I.S." e di aver reso la propria astratta disponibilità agli interventi di riqualificazione dell’antica masseria, trincerandosi dietro la mancanza di un termine certo di adempimento e così non smentendo le contestazioni dell’amministrazione ricorrente, la quale denuncia perfino l’omessa presentazione di un progetto di ristrutturazione.

11. Infine, non può trovare accoglimento la domanda diretta al riconoscimento di Euro 30.000,00, a titolo di rimborso forfetario delle spese relative ai giudizi instaurati dinanzi a questo Tribunale amministrativo regionale con ricorsi iscritti a r.g. n. 10736/2003 e n. 899/2004, così come previsto dall’art. 5 dell’accordo sostitutivo del 2 marzo 2005.

In proposito, giova, innanzitutto, chiarire che la richiamata clausola convenzionale imputa la somma di Euro 30.000,00 limitatamente alle spese relative al giudizio introdotto col ricorso iscritto a r.g. n. 899/2004 ("rinunciare, o comunque… procurare gli atti di rinuncia della società R.E.S…. ai ricorsi proposti dinanzi al TAR Campania con i n. r.g. 10736/2003 e 899/2004 e ad ogni azione risarcitoria con accollo da parte della ditta Z. delle spese legali affrontate da parte del Comune di Benevento nella misura forfetaria ed onnicomprensiva di euro trentamila (30.000), oltre IVA e 2% per Cassa Avvocati (con fatturazione diretta alla ditta Z.) per il giudizio solo n. 899/2004 ed a spese integralmente compensate per il giudizio n. 10736/2003").

Inoltre, alla stregua di quanto documentato da parte resistente, lo Studio legale associato Cantore & Sarnelli risulta aver emesso, in data 7 ottobre 2005, fattura per l’avvenuto pagamento di Euro 30.720,00 in relazione a "spese, diritti ed onorari di avvocato, convenuti in misura forfetaria e omnicomprensiva… come da accordo sostitutivo di provvedimento amministrativo sottoscritto il 2 marzo 2005 ai sensi dell’art. 11 della l. n. 241/1990… inerenti alle prestazioni di assistenza e difesa rese nell’interesse del Comune di Benevento nel giudizio proposto con ricorso n. 899/2004 dinanzi al TAR Campania (e poi con appello al Consiglio di Stato) dalla… R.E.S. s.r.l.".

In contrario, non vale addurre – come pure oppone l’amministrazione ricorrente – che il pagamento della somma determinata a titolo di rimborso forfetario delle spese relative al giudizio instaurato col ricorso iscritto a r.g. n. 899/2004 sarebbe stato effettuato in favore di un soggetto terzo (difensore del Comune di Benevento) rispetto al creditore, così impedendosi a quest’ultimo la valutazione di congruità dell’importo corrisposto, che avrebbe dovuto coprire le spese inerenti anche ad altri contenziosi.

Ora, in disparte la considerazione che la somma di Euro 30.000,00 era stata specificamente ancorata dall’art. 5 dell’accordo sostitutivo del 2 marzo 2005 al "giudizio solo n. 899/2004", va, nella specie, privilegiata l’apparenza di delegato dell’ente locale creditore rivestita dal relativo difensore e la tutela della buona fede in essa riposta dal privato debitore, con conseguente effetto liberatorio ex art. 1189, comma 1, cod. civ.

12. In conclusione, quanto al ricorso iscritto a r.g. n. 5992/2008, proposto dalla ditta Z. e dalla B., esso va respinto, stante la ravvisata infondatezza delle doglianze col medesimo avanzate.

Con riguardo, invece, al ricorso iscritto a r.g. n. 5808/2008, proposto dal Comune di Benevento, disattesa l’eccezione di invalidità degli accordi sostitutivi del 2 marzo 2005 e del 12 ottobre 2006, e considerata la fondatezza delle doglianze scrutinate retro, sub n. 8, 9.2. e 10, esso deve essere accolto limitatamente alle domande di condanna alla demolizione dei tre capannoni abusivi ubicati sulle particelle 715 e 716, adiacenti all’area comprendente il centro commerciale "I.S.", all’esecuzione delle opere di ricomposizione ambientale concernenti il c.d. parco fluviale coincidente con l’area di mq 21.330, limitrofa al predetto centro commerciale "I.S.", nonché alla valorizzazione dei reperti archeologici e al recupero dell’antica masseria esistente all’interno del piano di lottizzazione, secondo quanto previsto dagli accordi sostitutivi del 2 marzo 2005 e del 12 ottobre 2006; mentre deve essere respinto in relazione alle doglianze scrutinate retro, sub n. 9.1 e 11, concernenti l’invocata esecuzione specifica dell’obbligo di trasferire l’area di mq 21.330, destinata a parco fluviale, nonché la condanna al pagamento di Euro 30.000,00 a titolo di rimborso forfetario delle spese relative ai giudizi instaurati dinanzi a questo Tribunale amministrativo regionale con ricorsi iscritti a r.g. n. 10736/2003 e n. 899/2004.

13. Venendo alle spese di lite, esse devono seguire la prevalente soccombenza e, quindi, essere poste a carico della ditta Z. e della B., in solido tra loro.

Dette spese vanno liquidate in complessivi Euro 3.000,00 in favore del Comune di Benevento.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando:

– riunisce i giudizi introdotti dai ricorsi iscritti a r.g. n. 5808/2008 e n. 5992/2008;

– respinge il ricorso iscritto a r.g. n. 5992/2008, proposto dalla ditta individuale M.Z. e dalla B. s.r.l.;

– accoglie in parte il ricorso iscritto a r.g. n. 5808/2008, proposto dal Comune di Benevento;

– per l’effetto, accerta l’inadempimento, da parte della ditta individuale M.Z. e della B. s.r.l., degli obblighi derivanti dagli accordi sostitutivi del 2 marzo 2005 e del 12 ottobre 2006 e condanna, quindi, la ditta individuale M.Z. e la B. s.r.l. all’esecuzione dei predetti accordi sostitutivi del 2 marzo 2005 e del 12 ottobre 2006, nei sensi e nei limiti indicati in motivazione;

– condanna la ditta individuale M.Z. e la B. s.r.l., in solido fra loro, al pagamento delle spese, dei diritti e degli onorari di lite, che si liquidano, rispettivamente, in complessivi Euro 3.000,00 in favore del Comune di Benevento.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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