Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
itto e Santi per la ricorrente e l’avv. Acciari per il Comune resistente;
Svolgimento del processo
La ricorrente ha partecipato alla procedura negoziata, indetta dal Comune resistente ai sensi dell’art. 57 del D.lgs n. 163 del 2006, per la fornitura di prodotti farmaceutici e parafarmaceutici per gli anni 2010/2012, il cui importo annuo presunto è stato quantificato in complessivi euro 2.500.000,00.
La gara, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, è stata divisa in due lotti (il primo pari al 63% dell’importo annuo presunto ed il secondo pari al 37%), con l’indicazione che al primo classificato sarebbe stato aggiudicato il primo lotto mentre l’altro sarebbe stato affidato al concorrente collocatosi al secondo posto nella graduatoria.
A fronte dell’invito rivolto a 7 (sette) operatori del settore, solo in tre hanno partecipato alla gara tanto che al primo posto si è classificata la controinteressata F. s.p.a. (ribasso del 31,786), al secondo la ricorrente C. s.p.a. (31,646) ed al terzo la società G. (31,566).
Con il ricorso introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti (di analogo contenuto), la ricorrente ha impugnato, per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, gli atti di gara e l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata F. s.p.a. (lotto 1) ritenendo che quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura negoziata per la sussistenza di alcune irregolarità nell’offerta.
In particolare, la ricorrente ha proposto le seguenti censure:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 75, comma 7, del D.lgs n. 163 del 2006; violazione dei punti 9 e 14 della lettera di invito; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per sviamento; eccesso di potere per ingiustizia manifesta e disparità di trattamento.
La società controinteressata F. ha presentato una cauzione provvisoria dimezzata (di euro 25.000,00), avvalendosi della facoltà prevista dall’art. 75, comma 7, del D.lgs n. 163 del 2006, senza tuttavia segnalare all’amministrazione resistente tale volontà, ovvero di possedere la certificazione di qualità necessaria per usufruire del beneficio.
Eppure, la norma citata (art. 75, comma 7, del D.lgs n. 163 del 2006), richiamata al punto 9 della lettera di invito, prevede che "…per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti", adempimento che la società F. ha del tutto omesso.
Né vale, come rilevato dalla Commissione, che si tratta di una mera irregolarità (sanata durante la seduta di apertura delle buste) in quanto, trattandosi del precedente fornitore, il Comune era a conoscenza del fatto che la società F. era in possesso della certificazione di qualità CSQ IQNET ISO 9001.
Tale omissione ha comportato, invece, una lesione della par condicio tra i concorrenti che non può recedere di fronte all’esigenza di garantire la massima partecipazione alla gara;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 1, commi 65 e 67 della legge n. 266 del 2005; violazione e falsa applicazione dell’art. 4, commi 2 e 5, della deliberazione dell’AVCP del 15 febbraio 2010 e dell’avviso della stessa Autorità del 31 marzo 2010; violazione e falsa applicazione dei punti 10 e 14 della lettera di invito; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per disparità di trattamento; eccesso di potere per sviamento.
La Commissione di gara, altresì, avrebbe dovuto escludere la società F. per non aver corrisposto il prescritto contributo di euro 70,00 all’AVCP (Autorità di vigilanza sui contratti pubblici) secondo le nuove modalità operative previste nella delibera della stessa Autorità del 15 febbraio 2010 (ovvero pagamento tramite carta di credito o in contanti presso i tabaccai autorizzati al pagamento delle bollette), entrata in vigore il 1° maggio 2010.
La controinteressata F. si è limitata ad allegare all’offerta la ricevuta del pagamento (di euro 70,00) effettuato tramite bollettino postale, che non rispetta le prescrizioni stabilite di recente dall’AVCP.
Del resto, la lettera di invito fa riferimento alle nuove modalità di pagamento e richiede l’allegazione della ricevuta di versamento, a pena di esclusione (cfr punti 10 e 14 della lettera di invito).
Anche per tale omissione, la società F. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Si è costituito in giudizio il Comune di Civita Castellana, chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti perché infondati nel merito. In particolare, l’amministrazione resistente ha precisato di essere già in possesso della certificazione di qualità CSQ IQNET ISO 9001 della società controinteressata in quanto la stessa era il precedente fornitore dei prodotti oggetto della gara mentre, con riferimento al contributo versato all’AVCP, ha rappresentato di aver sentito, per le vie brevi, la stessa Autorità di vigilanza la quale avrebbe ammesso che, nella prima fase di applicazione delle nuove prescrizioni dettate per il pagamento del contributo, ha continuato ad accettare entrambe le modalità di versamento.
Con ordinanza n. 198/2011, sono stati disposti incombenti istruttori con accoglimento della domanda cautelare, in attesa dell’adempimento da parte del Comune resistente (avvenuto in data 25 gennaio 2011).
In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie insistendo nelle loro rispettive posizioni.
Alla pubblica udienza del 2 marzo 2011, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
1. Va, anzitutto, precisato quanto segue:
– il Comune di Civita Castellana ha indetto, ai sensi dell’art. 57 del D.lgs n. 163 del 2006, una procedura negoziata per la fornitura di prodotti farmaceutici e parafarmaceutici per gli anni 2010/2012, il cui importo annuo presunto è stato quantificato in complessivi euro 2.500.000,00 (gara divisa in due lotti da aggiudicare alla prima ed alla seconda classificata);
– la lettera di invito, nella parte in cui è previsto che i concorrenti devono prestare la cauzione provvisoria (cfr punto 9.), sancisce in maniera espressa che "la suddetta garanzia dovrà contenere tutte le caratteristiche previste dall’art. 75" del D.lgs n. 163 del 2006;
– a sua volta, il successivo punto 10. della lettera di invito, con riferimento al versamento del contributo all’AVCP, ha previsto l’effettuazione del relativo pagamento tramite carta di credito o in contanti presso i tabaccai autorizzati al pagamento delle bollette;
– infine, il punto 14. dello stesso invito sancisce espressamente la sanzione dell’esclusione nei confronti del concorrente che, nella busta contenente la documentazione amministrativa, non avesse allegato, tra l’altro, "la garanzia richiesta al punto 9. e la ricevuta di versamento del contributo AVCP di cui al punto 10.".
2. Ciò premesso, il Collegio è dell’avviso che la prima censura (analoga nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti) sia fondata.
Ed invero, seppure si tratti di una procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 57 del D.lgs n. 163 del 2006, ovvero di una gara le cui formalità sono semplificate rispetto alle procedure ordinarie di evidenza pubblica, non può sfuggire all’interprete il fatto che l’amministrazione resistente, nel richiamare espressamente al punto 9. della lettera di invito l’intero art. 75 del citato D.lgs n. 163 del 2006, si sia autovincolata a tutte le previsioni ivi contenute, che riportano una serie di formalismi a garanzia dei procedimenti tipici di selezione pubblica (a tutela, in particolare, della par condicio tra i concorrenti e del principio di trasparenza).
Del resto, la corretta interpretazione del punto 14. della lettera di invito, laddove è prevista la sanzione dell’esclusione dalla gara per i concorrenti che non abbiano allegato la garanzia provvisoria, non può prescindere dall’esame del contenuto del precedente punto 9. nel quale si dispone che la cauzione deve possedere tutte le caratteristiche previste dall’art. 75 del D.lgs n. 163 del 2006.
Ciò significa che il concorrente (e, quindi, la controinteressata F.) che intendeva avvalersi della facoltà prevista dal comma 7 dell’art. 75 del D.lgs n. 163 del 2006 (ovvero il dimezzamento della cauzione provvisoria), nell’allegare la garanzia emessa dalla società autorizzata, avrebbe dovuto altresì segnalare, in sede di offerta, il possesso del requisito e documentarlo nei modi prescritti dalle norme vigenti.
Ciò non è avvenuto nel caso di specie e tale omissione non può essere sanata invocando il dovere di soccorso previsto dall’art. 46 del D.lgs n. 163 del 2006 (in quanto la norma può essere attivata per chiedere chiarimenti riguardanti un documento incompleto e non per sopperire la mancanza di un’allegazione – cfr, tra le tante, Cons. St., sez. V, 2 agosto 2010, n. 5084), ovvero segnalando che l’amministrazione aggiudicatrice era a conoscenza del possesso della certificazione di qualità da parte della società F., trattandosi del precedente fornitore del Comune.
Le regole di trasparenza nell’espletamento delle gare pubbliche, invero, alle quali il Comune resistente si è autovincolato richiamandole espressamente nella lettera di invito (come quelle contenute nell’art. 75 del D.lgs n. 163 del 2006), non sono dettate esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione aggiudicatrice, ma anche di tutti i partecipanti alla selezione i quali devono essere messi in condizione di effettuare il controllo incrociato, nel rispetto delle regole di gara, circa il possesso dei requisiti prescritti a carico dei concorrenti.
Del resto, l’art. 75, comma 7, del D.lgs n. 163 del 2010 configura un beneficio riconosciuto all’impresa partecipante alla gara d’appalto in considerazione di una sua particolare condizione soggettiva attestata dal possesso della certificazione di qualità (per cui questa è ritenuta maggiormente affidabile, sia come concorrente che come potenziale affidataria dell’appalto), la cui facoltà di avvalersene è però chiaramente regolata dalle previsioni contenute nella norma più volte citata.
Perciò, in presenza di un altrettanto chiaro rinvio contenuto nella lex specialis di gara all’art. 75 del codice degli appalti, deve ritenersi che la concreta operatività del beneficio postuli (oltre alla ovvia dimostrazione documentale circa il possesso di tale requisito) che vi sia una manifestazione di volontà da parte dell’impresa di volersi avvalere della riduzione, la cui mancanza non può non integrare una causa di esclusione dalla selezione (cfr TAR Campania, sez. VIII, 9 marzo 2010, n. 1331 e sez. I, 28 giugno 2005 n. 8841).
Mancando, quindi, nel caso in esame, una espressa dichiarazione in tal senso da parte della F. s.p.a., ne consegue che l’impresa doveva essere esclusa ai sensi delle previsioni contenute nella lettera di invito nella parte in cui viene richiamato l’art. 75 del codice degli appalti.
3. L’accoglimento della predetta censura ha carattere assorbente rispetto alla doglianza contenuta nel secondo motivo, riguardante il mancato rispetto delle nuove modalità di versamento del contributo a favore dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
4. Ciò posto, il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti devono essere accolti nei sensi di cui in motivazione, con conseguente annullamento degli atti impugnati nella parte in cui l’amministrazione resistente non ha proceduto all’esclusione dalla procedura negoziata della società F. Medicinali s.p.a..
5. Le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti in ragione del fatto che il Comune resistente è stato tratto in errore dal fatto di essere a conoscenza del possesso da parte della controinteressata F. s.p.a. della certificazione di qualità.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nella parte in cui l’amministrazione resistente non ha proceduto all’esclusione dalla gara della F. Medicinali s.p.a..
Spese compensate.
Contributo unificato a carico del Comune di Civita Castellana, ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis, del DPR n. 115 del 2002.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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