Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La presente controversia trae origine dall’istruttoria avviata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, a seguito di tre richieste di intervento pervenute in data 2 luglio 2007, da parte di consumatori che segnalavano la presunta ingannevolezza di due messaggi pubblicitari volti a promuovere l’Hotel "S.T.C.R.", sito vicino all’omonima località balneare in Sardegna, costituiti dalla brochure diffusa presso l’Hotel nel mese di giugno 2007 e da due pagine internet diffuse dalla L.T. in data 18 giugno 2007 e 22 giugno 2007.
Nelle richieste di intervento i consumatori evidenziavano che i suddetti messaggi erano idonei ad indurre in errore i consumatori circa le reali caratteristiche dell’Hotel, in quanto avevano riscontrato nella struttura alberghiera l’inesistenza del servizio di ristorazione a buffet, dell’animazione e dell’area benessere con centro massaggi, aroma terapia e trattamenti estetici.
In data 2 agosto 2007 veniva comunicato al segnalante e alle società L.T. S.r.l. e C. S.r.l., in qualità di presunti operatori pubblicitari, l’avvio del procedimento, precisando che l’eventuale ingannevolezza dei messaggi pubblicitari oggetto della richiesta di intervento sarebbe stata valutata ai sensi degli artt. 19, 20 e 21 del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, nella versione vigente prima dell’entrata in vigore dei Decreti Legislativi 2 agosto 2007, n. 145 e n. 146, con particolare riguardo alle effettive caratteristiche dell’albergo pubblicizzato, all’esistenza dei servizi, delle dotazioni e delle strutture pubblicizzate, nonché alla rilevanza delle eventuali omissioni informative riscontrabili nei medesimi messaggi.
Contestualmente alla comunicazione di avvio del procedimento veniva richiesto alle società L.T. S.r.l. e alla C. S.r.l., in qualità di presunti operatori pubblicitari, ai sensi dell’articolo 5, comma 2, lettera a), del D.P.R. n. 284/03, di fornire informazioni e relativa documentazione riguardanti: i rapporti esistenti tra la L.T. S.r.l e la C. S.r.l. ed il ruolo svolto dalle due società nella diffusione e predisposizione dei messaggi internet; l’anno di costruzione e degli ultimi interventi di ristrutturazione e/o manutenzione della struttura alberghiera in questione;l’effettiva erogazione del servizio di ristorazione a buffet per i pasti; rilevazioni fotografiche dalle quali si evinca la presenza presso l’Hotel dell’area benessere e, nello specifico, delle attrezzature destinate all’aroma terapia, ai massaggi e ai trattamenti estetici; fatture o altra documentazione idonea a comprovare l’effettiva pratica dei massaggi, dei trattamenti estetici e dell’aroma terapia; gli spettacoli o le altre manifestazioni organizzate presso l’hotel nell’ambito del programma di animazione e copia del relativo contratto e/o documentazione comprovante l’organizzazione e lo svolgimento dell’attività di animazione.
Con memoria pervenuta in data 28 agosto 2007, la C. s.r.l. precisava di avere effettuato la pubblicità dell’Hotel S. Teodoro solo attraverso la sopra menzionata brochure nel 2005 e nel 2006, prima della conclusione con la L.T. s.r.l. di un contratto di affidamento "vuoto per pieno" dell’intera struttura alberghiera. Sottolineava, inoltre, che fino a settembre 2006, su eventuale e apposita richiesta della clientela, venivano erogati servizi relativi a massaggi e trattamenti estetici, gestiti da operatori locali; nel 2007, invece, non era pervenuta alcuna richiesta da parte della clientela.
Con memoria pervenuta il 4 dicembre 2007, la L.T. s.r.l. specificava, tra l’altro, con particolare riguardo all’area benessere, di essersi riportata, in sede di redazione del messaggio pubblicitario, a quanto illustrato dalla C., ed in particolare alla pubblicazione relativa alla stagione estiva 2005. Precisava, inoltre, che l’erogazione del servizio era prevista su richiesta della clientela interessata, e confermava che, per la stagione 2007, non era pervenuta alcuna richiesta da parte di clienti.
Poiché uno dei messaggi oggetto del procedimento era diffuso a mezzo internet, in data 6 dicembre 2007 veniva richiesto il parere all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, poi intervenuto in data 7 gennaio 2008.
All’esito dell’istruttoria, con la delibera impugnata, i messaggi pubblicitari diffusi dalle società venivano ritenuti una fattispecie di pubblicità ingannevole, ai sensi degli artt. 19, 20 e 21 lettera a), del Decreto Legislativo n. 206/05, nella versione vigente prima dell’entrata in vigore dei Decreti Legislativi 2 agosto 2007, n. 145 e n. 146, e ne veniva vietata, pertanto, l’ulteriore diffusione.
L’Autorità infliggeva, inoltre, una sanzione pecuniaria di 11.100 Euro alla società L.T. e di 10.100 Euro alla C..
Avverso siffatte determinazioni è insorta C., in particolare deducendo:
1) Violazione dell’art. 5 d.P.R. 11.7.2003, n. 284, in quanto, a dire della ricorrente, il procedimento si è concluso oltre il termine di 75 giorni previsto dal comma 1 di siffatta disposizione. Né aveva ragion d’essere nei confronti di C. la proroga prevista in caso di richiesta del parere dell’AGCOM riguardando, quest’ultimo, i soli messaggi diffusi via internet. Ad ogni buon conto, tale parere veniva richiesto solo il 6.12.2007, quanto cioè, ormai, secondo i calcoli della ricorrente, il surrichiamato termine di 75 giorni era ampiamente scaduto. Neppure, infine, detto termine poteva considerarsi prorogato per effetto della richiesta di informazioni o documenti. Il termine ultimo, anche in caso di proroga, veniva comunque a scadere il 29 gennaio 2008, mentre il provvedimento, di carattere recettizio, è stato comunicato alla ricorrente solo il 1° febbraio 2008.
2) Violazione dell’art. 20 del d.lgs. 6.9.2005, n. 206. Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto. Travisamento del fatto. Manifesta illogicità ed irrazionalità.
La comunicazione di avvio del procedimento fa riferimento ad una diffusione avvenuta nel giugno 2007, quando, cioè, parte ricorrente non aveva più la gestione dell’hotel.
In particolare, non gestiva più la commercializzazione e la vendita di camere e soggiorni.
Tutti i servizi di comunicazione alla clientela per la commercializzazione, il listino prezzi, i servizi offerti dal gennaio 2007 sono stati effettuati in maniera esclusiva dalla società L.T. s.r.l..
E’ vero che C. ha ideato il depliant, ma esso è stato poi divulgato da altro soggetto.
3) Eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà, travisamento dei fatti, manifesta illogicità ed irrazionalità. Violazione del d.lgs. 6.9.2005, n. 206 e del d.P.R. 11.7.2003, n. 284. Violazione dell’art. 3 l. n. 241/90. Difetto di motivazione.
Illegittimo è il richiamo, fatto nella delibera impugnata, al parere di AGCOM, senza alcuna differenziazione, atteso che esso stato formulato esclusivamente con riguardo ai messaggi diffusi via internet. Le indicazioni contenute nella brochure sono, comunque, ben più riduttive rispetto a quelle dei messaggi internet e non presuppongono né danno adito a pensare alla necessaria esistenza di un "Centro benessere", inteso come "Area appositamente dedicata al relax". Fino a quando ha gestito direttamente la struttura, C. ha comunque destinato appositi ambienti per massaggi e aromaterapia. La brochure è stata consegnata ai soli ospiti già presenti in albergo e non è stata altrimenti diffusa.
4) Violazione dell’art. 3 l. 24 novembre 1981, n. 689 e dell’art. 26 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206.
L’utilizzo della vecchia brochure realizzata da C. è imputabile esclusivamente a L.T..
5) Violazione del principio di irretroattività delle sanzioni amministrative e dell’art. 1 l. n. 689/81, nonché dell’art. 27 del d.lgs. 6.9.2005, n. 206.
L’ideazione della brochure risale al luglio 2005 ed integra, pertanto, una condotta posta in essere anteriormente all’entrata in vigore del d.lgs. 206/2005 (il 23.10.2005).
6) Violazione dell’art. 4 d.P.R. 11.7.2003, n. 284 e dell’art. 14 l. n. 689/81.
Nell’ipotesi in cui l’Autorità abbia inteso sanzionare C. per l’attività posta in essere nel 2007, quando ancora aveva la gestione dell’Hotel, deduce la mancata contestazione dell’addebito, in quanto, nella comunicazione di avvio del procedimento, si fa esclusivo riferimento alla sua diffusione nel giugno 2007.
7) Violazione dell’art. 1 l. 24 novembre 1981, n. 689 e dell’art. 26 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206. Violazione dell’art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241; difetto di motivazione. Eccesso di potere per manifesta illogicità ed irrazionalità; illegittima disparità di trattamento. Violazione dei principi in tema di proporzionalità della sanzione. Abnormità.
Ritiene illogico che, sul piano sanzionatorio, l’Autorità le abbia applicato una sanzione pressoché uguale a quella inflitta alla L.T., pur essendo stata accertata, in capo a quest’ultima, una condotta ben più grave, rappresentata dalla diffusione di messaggi via internet e dalla divulgazione della brochure nel periodo considerato, tanto più che nella pubblicità via internet compaiono espressioni quali "Buffet" "Resort" "Area benessere" che mancano del tutto nella brochure.
Si costituiva, per resistere, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Con ordinanza n. 2320/2008, resa nella camera di consiglio del 7 maggio 2008, è stata respinta l’istanza cautelare.
Le parti hanno depositato memorie.
Alla pubblica udienza del 9 febbraio 2011, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
2. Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
2.1. Giova premettere, per una migliore comprensione dei fatti di causa, la descrizione dei messaggi sanzionati, così come riportata nella delibera impugnata.
"La brochure in prima pagina riporta in evidenza la dicitura "vacanza a quattro stelle in pieno relax’. Nella pagine che seguono sono riportate le caratteristiche delle camere: "aria condizionata, frigo bar, tv satellitare, asciugacapelli, cassaforte, servizi privati e terrazzo attrezzato’; dell’area relax: "massaggi, aroma terapia, idromassaggio e serate speciali’; degli impianti sportivi: "piscina, campo da tennis e palestra’.
Il messaggio diffuso sui siti internet, riporta nella prima pagina, con una modalità grafica ridotta e compatta, la descrizione della struttura mediante il seguente testo "completamente ristrutturato si presenta per l’estate 2007 come un hotelclub Resort con animazione dotato di grande comfort, dalle eleganti rifiniture e adagiato in un parco giardino dove si svolgono le attività sportive e di animazione. Infatti è organizzato in formula club con staff di animazione che si integra perfettamente con l’atmosfera e le attrezzature dell’Hotel. Le camere sono inserite in un corpo centrale dove sono ubicati tutti i servizi compreso il ristorante con il servizio a buffet, mentre nel parco/giardino sono dislocate le attrezzature sportive e di animazione e il parco giochi per bambini. Un area benessere con massaggi, aroma terapia e trattamenti estetici completa la vacanza’.
Con la stessa modalità grafica sono specificate nel trafiletto sottostante le attrezzature: "parcheggio interno incustodito; – hall; – ristorante climatizzato di nuovo design; -3 bar di cui uno in piscina e american bar; – sala riunioni meeting; -servizio navetta da e per la spiaggia; -Area benessere con centro massaggi, trattamenti estetici, aroma terapia’.
Di seguito sono riportate altre informazioni "circa 2,5 Km dal mare collegato anche con navetta esclusiva dell’hotel. Comunque tutta la zona mette a disposizione decine di spiagge calette tutte da scoprire e facilmente raggiungibili.’; la descrizione degli appartamenti/camere e delle attività sportive e l’animazione. In fondo alla prima pagina é presente una tabella che mostra i prezzi a persona a settimana in pensione completa, sono inoltre previsti degli sconti e delle offerte speciali per particolari categorie di consumatori. Nella seconda pagina internet sono menzionati i servizi pagabili in loco, le caratteristiche della tessera Club e in fondo è presente l’indicazione "2007 L.T. – tutti i diritti su testi, immagini e layout sono riservati’".
2.1.1. Nelle "Valutazioni conclusive" l’Autorità ha precisato, in primo luogo, che la fattispecie ricade sotto il vigore del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, nella versione vigente prima dell’entrata in vigore dei Decreti Legislativi 2 agosto 2007, n. 145 e n. 146.
Sotto il profilo soggettivo, ha quindi differenziato il ruolo delle due società coinvolte nel procedimento, considerando operatori pubblicitari, "ai sensi dell’articolo 20, comma 1, lettera d), del citato decreto: la C. unicamente rispetto alla brochure, in qualità di autore; la L.T. S.r.l. rispetto al messaggio diffuso via internet, in qualità di autore e rispetto alla brochure in qualità di committente. In proposito si precisa infatti che la L.T. ha dichiarato nella propria memoria di aver diffuso presso la struttura la brochure oggetto del presente procedimento".
Nel merito, ha rilevato che "i messaggi oggetto di valutazione presentano l’ l’Hotel San Teodoro Resort, come una struttura organizzata in formula club con staff di animazione, dotato di un area benessere con centro massaggi, aroma terapia e trattamenti estetici e di un ristorante a buffet.
I denuncianti lamentano l’ingannevolezza dei messaggi, in quanto, recatisi in vacanza presso l’Hotel avrebbero riscontrato l’inesistenza dei servizi e delle strutture pubblicizzate.
Per quanto concerne l’attività di animazione, si rileva che, dalla documentazione allegata dalla L.T. si evince che il servizio pubblicizzato è stato regolarmente svolto, assicurando ai clienti un servizio di assistenza turistica, aggregazione e sport per l’intera stagione estiva 2007. Pertanto, rispetto a tale profilo, i messaggi contestati non appaiono ingannevoli.
La stessa considerazione non vale tuttavia per le altre caratteristiche pubblicizzate concernenti la presenza nella struttura di un’area benessere con centro massaggi, aroma terapia e trattamenti estetici e del ristorante con servizio a buffet.
In relazione al primo aspetto i messaggi mediante i claim "Resort" "Un’area benessere con massaggi, aromo terapia, trattamenti estetici completa la vacanza" "Attrezzature. Area Benessere: con centro massaggi, trattamenti estetici, aromoterapia" "Vacanza a quattro stelle in pieno relax" e "Relax: Massaggi, Aromo Terapia Idromassaggio" lasciano intendere che l’Hotel sia una struttura dotata di un area benessere perfettamente agibile caratterizzata da un "centro massaggi’, dove poter praticare l’aroma terapia e ricevere trattamenti estetici.
In realtà, le risultanze istruttorie ed in particolare i rilievi fotografici depositati in atti, evidenziano che nell’Hotel non è presente alcuna struttura appositamente adibita e destinata al "benessere’.
Come riferito dagli operatori pubblicitari nelle proprie memorie difensive, infatti, per la stagione estiva 2007 l’ "area benessere" ed il "centro massaggi" pubblicizzati si riducono ad ambienti occasionalmente destinati a servizi estetici erogati ed organizzati unicamente a fronte di una esplicita richiesta da parte dei clienti e senza che sia garantita in loco la presenza dell’ "estetista’.
Elementi che, come rilevato dalla stessa Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, anche in considerazione della posizione geografica dell’hotel posto a 2.5 km dal mare, devono considerarsi rilevanti ai fini di una valutazione di decettività dei messaggi, in quanto rappresentano variabili capaci di incidere in modo significativo sulla scelta di acquisto del consumatore, che potrebbe essere indotto a preferire la struttura pubblicizzata nell’aspettativa di poter usufruire di un’area appositamente dedicata al relax e comunque dei servizi descritti senza che sia necessario presentare una apposita richiesta ed attenderne l’organizzazione (…)".
In ordine alla quantificazione della sanzione, relativamente alla L.T., l’Autorità ha tenuto conto "dell’ampiezza e della capacità di penetrazione dei messaggi che, in ragione della modalità di diffusione (a mezzo internet e brochure distribuita in loco) sono suscettibili di aver raggiunto potenzialmente un ampio numero di consumatori. Per quanto riguarda poi la durata della violazione, dagli elementi disponibili in atti, si evince che il messaggio internet risulta diffuso dal 18 giugno al 9 luglio 2007 mentre la brochure risulta diffusa da giugno a settembre 2007, integrando nel complesso una violazione di lunga durata". In relazione alla C. S.r.l. ha pure tenuto conto dell’ampiezza e della capacità di penetrazione del messaggio che, in ragione della modalità di diffusione (a mezzo brochure distribuita in loco) sono suscettibili di aver raggiunto potenzialmente un "significativo numero di consumatori". Per quanto riguarda poi la durata della violazione, "dagli elementi disponibili in atti, si evince che la brochure è stata diffusa dalla C. S.r.l. per due anni (a partire dal 2005, almeno fino a settembre 2007) dando luogo ad una violazione di lunga durata".
L’Autorità ha quindi precisato che, "sotto il profilo sanzionatorio il messaggio si considera diffuso a decorrere dalla data di entrata in vigore della l. 49/2005 che ha introdotto le sanzioni amministrative pecuniarie".
In concreto, ha irrogato alla L.T. una sanzione pari a 11.100 Euro e alla C. una sanzione pari a 10.100 Euro (diecimilacento euro).
2.1. Con un primo ordine di rilievi, la società C. lamenta la violazione, da parte dell’Autorità, del termine per la conclusione del procedimento.
Ai sensi dell’art. 5 del d.P.R. n. 284/2003, all’epoca vigente "Il termine per la conclusione del procedimento è di settantacinque giorni, decorrenti dalla data di ricevimento della richiesta. Nei casi previsti dall’articolo 4, commi 1 e 2, il termine inizia a decorrere dall’individuazione del committente ovvero dal ricevimento della richiesta regolarizzata o completata. Nei casi in cui alla richiesta di intervento di cui all’articolo 2, comma 1, lettera b), numeri 5), 6) e 7), non sia allegata copia del messaggio pubblicitario, il termine inizia a decorrere dall’acquisizione da parte dell’Autorità di copia del messaggio stesso.
2. Il termine di cui al comma 1 è prorogato una sola volta di novanta giorni quando:
a) siano disposte, ai sensi dell’articolo 8, comma 1, perizie o consulenze ovvero siano richieste informazioni o documenti;
b) l’Autorità richieda all’operatore pubblicitario, ai sensi dell’articolo 7, comma 4, del decreto legislativo di fornire prove sull’esattezza materiale dei dati di fatto contenuti nella pubblicità. (…)".
Nei casi in cui venga richiesto il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazione, l’art. 12 prevede che detta Autorità comunichi "il proprio parere entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta" (comma 3) e che "Il decorso del termine del procedimento, fissato ai sensi dell’articolo 5, è sospeso fino al ricevimento, da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, del parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni o fino al termine ultimo per il suo ricevimento" (comma 4, ultima parte).
Nella fattispecie, risulta che:
– le richieste di intervento sono pervenute in data 2 luglio 2007;
– in data 2 agosto 2007 veniva inoltrata una richiesta di informazioni a C. e a L.T.;
– in data 6 dicembre 2007 veniva richiesto il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.
Pertanto, in applicazione delle disposizioni sopra richiamate, l’Autorità aveva a disposizione un termine complessivo di 75 + 90 + 30 giorni, con scadenza al 17 gennaio 2008.
La delibera impugnata è stata adottata il 10 gennaio 2008 e rispetta quindi pienamente la scansione temporale prevista dal legislatore.
Del tutto irrilevante, al riguardo, è la data di notifica del provvedimento.
Secondo l’ormai costante orientamento della Sezione, nel termine per la conclusione del procedimento in esame, non è compreso anche il tempo, successivo alla determinazione dell’Autorità, per la notificazione e/o comunicazione di quest’ultima, all’operatore pubblicitario (cfr., tra le tante, TAR Lazio, Roma, sez. I^, 21 luglio 2008, n. 7118 e 21 settembre 2006, n. 9090). Tale soluzione ermeneutica prescinde, peraltro, dalla natura del provvedimento e dalla questione della sua recettizietà, ricollegandosi alla regola generale dell’art. 2 della l. n. 241/90 – di cui l’art. 5 del d.P.R. n. 284/2003 costituisce applicazione settoriale – la quale richiede che il procedimento sia concluso con l’adozione e non anche con la comunicazione al destinatario di un provvedimento espresso entro il termine stabilito (Cons. St., sez. VI, 25 febbraio 2003, n. 1054 e 6 marzo 2001, n. 1254).
Quanto poi all’ulteriore profilo di illegittimità, che parte ricorrente ravvisa nella sospensione dovuta alla richiesta di parere ad AGCOM (il cui intervento ha avuto riguardo al solo messaggio diffuso via internet da L.T.), è elementare il rilievo secondo cui il procedimento è stato condotto in maniera contestuale e unitaria nei confronti delle società L.T. e C. – rispettivamente, committente e autore dei messaggi pubblicitari sanzionati – di talché non avrebbe avuto alcun senso, né logico, né giuridico, scinderlo in ragione di tale peculiarità procedimentale. Peraltro, il nucleo di decettività colto dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazione nei messaggi di cui è risultata autore la sola L.T., è stato legittimamente considerato da AGCM anche ai fini della "decodifica" della pubblicità realizzata con la brochure, la quale (come rilevato nel corso dell’istruttoria), ha costituito la base concettuale per la realizzazione dei primi. L.T. ha infatti dichiarato di essersi riportata, in sede lavorazione del proprio catalogo, a quanto illustrato da C. "ed in particolare alla pubblicazione relativa alla stagione estiva 2005 (…)".
2.3. Parte ricorrente ha poi affermato che, a partire dall’inizio del 2007, non gestisce più direttamente la struttura alberghiera, e si è, pertanto, sostanzialmente, professata estranea alla nozione di "operatore pubblicitario" quale ricavabile dall’art. 20, comma 1, lett. d) del d.lgs. n. 206/2005, nella versione all’epoca vigente.
In disparte quanto appresso si dirà, circa l’imputabilità a C. della diffusione del volantino tra il 2005 e il 2007, è facile rilevare che proprio i rapporti contrattuali e commerciali intercorsi con L.T. ne mettono in luce non solo l’evidente interesse alla promozione della struttura (che, comunque, continua a gestire), ma anche il pieno coinvolgimento nella programmazione pubblicitaria in qualità di ideatore del messaggio.
Al riguardo, non appare inutile ricordare che, secondo la previgente disciplina in materia di pubblicità ingannevole (applicabile nella fattispecie), il riconoscimento della qualità di operatore pubblicitario, presuppone il riscontro, da un lato, della responsabilità nella predisposizione, realizzazione e diffusione del messaggio, dall’altro, dell’esistenza di un vantaggio economico immediato e diretto connesso a detta diffusione (così, fra le tante, TAR Lazio, sez. I^, 20 novembre 2008, n. 10463).
Nel caso di specie, il contratto intercorso tra L.T. e C. evidenzia che parte ricorrente, oltre a fornire alla prima la piena disponibilità di tutte le unità immobiliari dell’Hotel Club S. Teodoro, per il periodo corrispondente alla stagione estiva 2007 (e con opzione per gli anni successivi fino al 2012) si è impegnata a fornire una serie di servizi, non già secondari, bensì essenziali e qualificanti, tra cui, anche quelli oggetto delle segnalazioni dei consumatori da cui ha preso l’avvio il procedimento in esame. Essa, inoltre, non si è certo opposta alla diffusione, da parte di L.T., della brochure in precedenza ideata, la quale, peraltro, ha costituito anche la base concettuale della promozione pubblicitaria autonomamente ideata e diffusa dalla L.T..
Sussistono, insomma, tutti gli elementi tradizionalmente considerati dall’Autorità quali sintomatici ai fini dell’ascrivibilità di un soggetto al novero degli "operatori pubblicitari".
Quanto testé rilevato, destituisce di fondamento le censure secondo cui l’Autorità avrebbe comunque formulato valutazioni largamente, se non esclusivamente, incentrate sul contenuto, maggiormente enfatico, della pagine internet, sulla scorta, peraltro, di un parere AGCOM che ha esclusivamente riguardo, a queste ultime.
Il nucleo decettivo dei messaggi (rappresentato dalla promessa di servizi aggiuntivi, particolarmente accattivanti rispetto ad una struttura che dista circa 2,5 km da una nota località balneare), è, infatti, del tutto identico, oltre a rispondere (come si è appena visto) ad un interesse comune dei due operatori. Anche la struttura concettuale della brochure e dei messaggi diffusi via internet, relativamente alla promozione dell’ "area benessere’, presenta sostanziali sovrapposizioni, là dove si consideri che la brochure riferisce dell’esistenza di un’area relax con "massaggi, aroma terapia, idromassaggio e serate speciali", mentre le pagine internet pubblicizzano "Un area benessere con massaggi, aroma terapia e trattamenti estetici" che "completa la vacanza".
Neppure rileva la circostanza che la brochure fosse consegnata esclusivamente in loco, agli ospiti dell’albergo, in quanto, per giurisprudenza ormai costante della Sezione, formatasi in ordine alla previgente disciplina in materia di pubblicità ingannevole, "la violazione, nell’informazione pubblicitaria, del dovere di rispettare i parametri di correttezza fissati dalla normativa vigente sussiste (…) anche quando la carenza di uno dei requisiti voluti dalla legge sia solo potenzialmente idonea a ledere la libertà di autodeterminazione del consumatore" (TAR Lazio, sez. I^, 16 gennaio 2008, n. 276), indipendentemente, quindi, dall’esistenza di un danno patrimoniale concreto ed effettivo.
Per quanto occorrer possa, si osserva, peraltro, che, della minore attitudine offensiva delle modalità di diffusione della brochure (rispetto alla promozione realizzata attraverso le pagine internet), l’Autorità ha tenuto conto ai fini della quantificazione della sanzione.
Nella delibera impugnata, infatti, si differenzia espressamente la posizione di L.T. – che ha diffuso i messaggi pubblicitari sia "a mezzo internet" che attraverso la "brochure distribuita inloco" significando che gli stessi "sono suscettibili di aver raggiunto potenzialmente un ampio numero di consumatori" – da quella di C., in relazione alla quale si dà atto che il messaggio diffuso attraverso la brochure possa avere raggiunto "un significativo numero di consumatori".
2.4 Con ulteriore ordine di censure, C. lamenta che, senza idonea contestazione, l’Autorità abbia preso in considerazione anche l’attività promozionale posta in essere tra il 2005 e il 2007, laddove la segnalazione dei consumatori ha riguardato esclusivamente messaggi diffusi nel mese di giugno 2007.
Sotto ulteriore, distinto profilo, evidenzia comunque che l’ideazione della brochure risale al luglio 2005, e, pertanto, ad un epoca anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. n. 206/2005, avvenuta il 23 ottobre 2005.
2.4.1. Il Collegio osserva, in primo luogo, che – anche con riferimento alla disciplina applicabile alla fattispecie (la quale non prevedeva, a differenza di quella attualmente vigente, l’iniziativa ex officio dell’Autorità) – la giurisprudenza di questo Tribunale amministrativo ha sempre affermato che, una volta investita della questione dell’ingannevolezza di un determinato messaggio pubblicitario mediante la necessaria precisa indicazione di questo da parte della denuncia, l’Agcm non è in alcun modo vincolata nel suo accertamento ai motivi indicati in tale atto di iniziativa e può censurare la pubblicità anche per aspetti non segnalati da esso (TAR Lazio Roma, sez. I, 19 aprile 2007, n. 3451).
Relativamente, poi, alla comunicazione di avvio del procedimento, pure costante è l’orientamento della Sezione secondo cui siffatto obbligo, seppure non può esaurirsi nel mero richiamo delle norme di cui si ipotizza la violazione, lascia comunque impregiudicata la possibilità per l’Autorità di prospettare un ampio spettro d’indagine, atteso che solo nella fase conclusiva del procedimento ed all’esito della fase istruttoria è esigibile un elevato grado di specificazione degli elementi dell’illecito ed una maggiore analiticità delle argomentazioni, che non possono invece caratterizzare la fase di avvio, nella quale devono essere con precisione identificati i profili della condotta oggetto di indagine al fine di mettere in grado il soggetto di potere proficuamente partecipare all’istruttoria (TAR Lazio, Roma, sez. I, 18 gennaio 2011, n. 395; id. 15 giugno 2009 n. 5625; 8 settembre 2009, n. 8392; 4 maggio 2009 n. 4490; 12 maggio 2008, n. 3880; 13 aprile 2006, n. 2737).
Nel caso di specie, se è vero che, nella comunicazione di avvio del procedimento, veniva richiamata la segnalazione dei consumatori in data 2 luglio 2007, tuttavia, nella contestuale richiesta di informazioni, si prospettava un ampio spettro di indagine, concernente "i rapporti esistenti tra la L.T. S.r.l e la C. S.r.l. ed il ruolo svolto dalle due società nella diffusione e predisposizione dei messaggi internet; l’anno di costruzione e degli ultimi interventi di ristrutturazione e/o manutenzione della struttura alberghiera in questione; l’effettiva erogazione del servizio di ristorazione a buffet per i pasti; rilevazioni fotografiche dalle quali si evinca la presenza presso l’Hotel dell’area benessere e, nello specifico, delle attrezzature destinate all’aroma terapia, ai massaggi e ai trattamenti estetici; fatture o altra documentazione idonea a comprovare l’effettiva pratica dei massaggi, dei trattamenti estetici e dell’aroma terapia; (…)", nonché, ancora, la "programmazione pubblicitaria dei messaggi oggetto della richiesta di intervento, precisandone i canali di diffusione nonché le relative date; alla programmazione della campagna pubblicitaria a cui i messaggi segnalati sono riconducibili, comprensiva di copia di altra eventuale tipologia di messaggio e delle indicazioni circa la testata o l’emittente interessata, le date e gli orari di apparizione."
Inoltre, nel corso dell’istruttoria, C. è intervenuta formulando deduzioni di merito tali da attestare la piena intellegibilità dell’oggetto indagine, estesa, come evidenziato, alla complessiva programmazione della campagna pubblicitaria in esame, nonché ai rapporti tra L.T. e C..
Quanto, poi, alla pretesa inapplicabilità del d.lgs. n. 206/2005, è agevole rilevare che, come in precedenza evidenziato, il ruolo di C. non si riduce affatto alla mera ideazione, nel luglio 2005, della contestata brochure, ma, comprende anche la diffusione della stessa, tra il 2005 e il 2007, mentre, per il periodo in cui la commercializzazione dei servizi alberghieri è stata affidata a L.T., la società risulta comunque coinvolta nella promozione pubblicitaria, in qualità di autore (nell’interesse, proprio, e di L.T.).
Per quanto occorrer possa, con particolare riguardo all’applicazione della sanzione pecuniaria, si evidenzia comunque che, il 29 aprile 2005, era già entrata in vigore la l.n. 49/2005 (recante "Modifiche all’art. 7 del d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74 in materia di messaggi pubblicitari ingannevoli diffusi attraverso mezzi di comunicazione"), la quale, nel riformare la previgente normativa sulla pubblicità ingannevole e comparativa, introduceva la possibilità di infliggere sanzioni amministrative pecuniarie (con range variabile, all’epoca, tra i 1.000 e i 100.000 euro).
Deve pertanto concludersi, in accordo con quanto correttamente evidenziato dalla difesa erariale, che l’Autorità ha legittimamente applicato la sanzione pecuniaria in relazione ad una condotta posta in essere successivamente all’aprile 2005.
2.5. Relativamente, infine, alla quantificazione della sanzione, rileva il Collegio che C. inferisce la sproporzione pretesamente sussistente tra la sanzione inflittale (di 10.100 euro) e, quella, invece, applicata a L.T. (di 11.100 euro), da un presupposto che, in precedenza, si è già confutato, vale a dire la riduzione del proprio ruolo a quello di mera ideatrice di una brochure, della quale si sarebbe avvalsa, del tutto autonomamente, L.T..
L’unica differenza, invece, tra le condotte addebitabili alle due società (che, è bene ricordare, hanno posto in essere la comunicazione pubblicitaria, a partire dal 2007, nel loro comune interesse, mentre, in precedenza, tale attività è ascrivibile alla sola C.), è rappresentata dall’utilizzo, da parte di L.T., di un ulteriore mezzo (la rete Internet), avente notoriamente una maggiore capacità di penetrazione nel pubblico dei consumatori. Tuttavia, ove si ponga mente alla ricostruzione degli eventi (così come in precedenza sintetizzata), non sembra irragionevole che, nel bilanciamento effettuato ai sensi dell’art. 11 della l. n. 689 tra i vari fattori di ponderazione rilevanti, tale modalità di diffusione non sia stata ritenuta determinante ai fini di una maggiore differenziazione delle sanzioni pecuniarie applicate. Nel caso di C., ha infatti assunto un rilievo centrale la maggiore durata della violazione, considerando che la diffusione della brochure ha avuto luogo per almeno due anni (dall’aprile 2005 al settembre 2007).
3. Per tutto quanto argomentato, il ricorso deve essere respinto.
Le spese seguono come di regola la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo respinge.
Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio che si liquidano, complessivamente, in euro 2.000,00 (duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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