T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. II, Sent., 15-03-2011, n. 386 Contratto di appalto

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.- Il ricorrente espone che, con bando dell’8 maggio 2009, n. 53, l’Azienda ospedaliera provinciale di Catanzaro ha indetto una procedura di gara per l’affidamento triennale del servizio di pulizia, sanificazione e sanitizzazione dei presidi ospedalieri e strutture dell’Azienda provinciale di Catanzaro.

La ricorrente veniva esclusa "per non avere presentato la richiesta dichiarazione di impegno di un fideiussore nelle forme e nei modi così come previsto dall’art. 8 lettera r) del capitolato speciale di appalto".

Secondo la ricorrente tale atto di esclusione sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 1 del d. m. n. 123 del 2004, in quanto la ricorrente stessa avrebbe presentato una dichiarazione perfettamente conforme agli schemi di cui al predetto decreto.

Sotto altro aspetto, nell’ipotesi in cui l’esclusione fosse dipesa dal mancanza della fotocopia del documento di identità da allegare alla dichiarazione di impegno del fideiussore richiesta dall’art. 8 del capitolato speciale, si assume l’illegittimità della predetta clausola perché la stessa aggraverebbe inutilmente la procedura, con violazione dell’art. 97 della Costituzione.

In aggiunta a tali motivi si adduce, in particolare, anche il contrasto degli atti impugnati con: l’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, per non avere la stazione appaltante richiesto di provvedere all’integrazione documentale; l’art. 243bis del predetto decreto e dell’art. 21nonies della legge n. 241 del 1990, per la mancata attivazione dei poteri di autotutela a seguito della documentata segnalazione della invalidità della procedura; i principi generali dell’ordinamento sulle operazioni di gara e gli artt. 3 e 97 Cost., in ragione dell’eccessiva durata della procedura stessa.

2.- Si è costituita in giudizio l’amministrazione resistente, chiedendo che il ricorso venga rigettato anche perché la ricorrente non avrebbe impugnato, autonomamente, nel termine di sessanta giorni dalla sua pubblicazione il bando di gara.

3.- Con ordinanza dell’8 ottobre 2010, n. 726 questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare.

4.- Il ricorso è fondato.

4.1.- Al fini della corretta delimitazione del thema decidendum è bene chiarire che, avendo riguardo al contenuto dell’atto impugnato e degli scritti difensivi dell’Azienda sanitaria, risulta che la ricorrente sia stata esclusa dalla procedura di gara per non avere, in particolare, allegato la copia del documento di identità alla dichiarazione (negoziale) di impegno del fideiussore a prestare la cauzione definitiva. Tale onere è richiesto espressamente dall’art. 8 lettera r) del capitolato speciale.

Avendo la stazione appaltante, con l’adozione dell’atto di esclusione, fatto diretta applicazione della riportata previsione contenuta nella lex specialis, ai fini della risoluzione della controversia occorre accertare, pertanto, se la suddetta previsione, oggetto di espressa impugnazione, sia o meno legittima.

4.2.- In via preliminare è bene rilevare che, contrariamente a quanto sostenuto dall’amministrazione resistente, la ricorrente non aveva l’onere di impugnazione immediata del bando. L’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa, cui questo Tribunale aderisce, ritiene immediatamente lesive esclusivamente quelle clausole del bando che precludono all’impresa di partecipare alla gara. Soltanto in questo caso sussiste un interesse concreto ed attuale all’immediata contestazione giudiziale della clausola stessa senza che sia necessario attendere l’emanazione di alcun atto applicativo ai fini della doppia impugnazione (si v., per tutti, Consiglio di Stato, adunanza plenaria, 29 gennaio 2003, n.1).

Nella vicenda in esame, il bando non precludeva alla ricorrente la partecipazione alla procedura concorsuale, limitandosi soltanto a stabilire un onere di produzione documentale secondo determinate modalità. Era sufficiente, pertanto, come è avvenuto nella specie, la sua impugnazione unitamente all’atto di esclusione.

4.3.- Chiarito ciò, questo Tribunale ha già avuto modo di affermare – in relazione ad una fattispecie identica a quella oggetto della presente giudizio, relativa alla stessa procedura di gara – che "la previsione di bando, secondo cui i partecipanti avrebbero dovuto allegare anche la copia del documento di identità alla dichiarazione (negoziale) di impegno del fideiussore a prestare la cauzione definitiva, appare un formalismo senza scopo, il quale aggrava, senza la minima utilità per l’Amministrazione, la procedura di gara" (sentenza 13 ottobre 2010 n. 2624).

Applicando questo principio anche al caso di specie, ne consegue l’illegittimità sia della clausola del bando sia dell’atto di esclusione che di essa ha fatto concreta attuazione.

4.3.- Per quanto attiene alla domanda di risarcimento del danno proposta, la stessa deve essere rigettata, avendo la ricorrente soltanto dimostrato l’illegittimità degli atti di gara ma non anche la sussistenza degli altri elementi, oggettivi e soggettivi, che devono ricorrere perché possa ritenersi integrata la fattispecie complessa di cui all’art. 2043 cod. civ.

5.- Sussistono giusti motivi per dichiarare integralmente compensate tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

a) accoglie la domanda di annullamento degli atti impugnati;

b) rigetta la domanda di risarcimento del danno.

c) dichiara integralmente compensate le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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