Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
Svolgimento del processo e motivi della decisione
le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;
Con ricorso depositato il 22 gennaio 2010, previa notifica al Comune di Bari del 31 dicembre del 2009, la ricorrente, premesso che ebbe a partecipare al concorso pubblico per la copertura di nove posti di geometri indetto dal Comune di Bari, e che in data 10.12.2008 ebbe a sostenere la relativa prova scritta ma con esito negativo, come poi comunicatogli dal Presidente della commissione d’esame con nota del 30 ott. 2009, in cui si faceva appunto presente la non ammissione alla prova orale dell’attuale ricorrente non avendo appunto riportato nella prova scritta la votazione di almeno 21/30, impugnava tale nota e gli atti connessi, lamentando che la prova scritta verteva su di un argomento (traccia) dato dalla Commissione che esulava dalle materie di esame richiedendo la progettazione di un ponte canale in cemento armato.
La ricorrente (geometra e che ha partecipato ad un concorso per geometri), lamentava che al geometra è preclusa la progettazione di opere del genere (appunto in cemento armato), con la sola eccezione di piccole opere accessorie che non possono recare pericolo alle persone e che nella specie, invece, si veniva a richiedere ai candidati la progettazione di opere edili in cemento armato consistenti in "un ponte canale di cemento armato della luce di mt. 6 che sorpassa una strada rurale costruita in trincea le cui pareti laterali di contenimento costituiscono l’appoggio del ponte canale con la progettazione di un muro di contenimento della trincea in calcestruzzo armato a sbalzo per contenere la spinta del terreno"; la traccia data dalla Commissione esulerebbe, dunque, completamente dalla prova di esame scritta, vuoi perché questa doveva consistere, come da bando di concorso, in un saggio grafico e compilazione di una relazione tecnica relativa a costruzioni civili, stradali ed idrauliche" e non certo in una complessa opera edile in cemento armato, vuoi perché, come anticipato, ai geometri è inibita la progettazione di opere in cemento armato.
La ricorrente, pertanto, deduceva la violazione dell’art. 16 del r.d. 11.2.1929 n. 274 (regolamento per la professione del geometra) in relazione all’art. 7 del bando ed all’art. 25 del regolamento per la disciplina degli accessi agli impieghi del Comune di Bari, nonché di eccesso di potere, osservando, inoltre, che su quattordici candidati ammessi a sostenere la prova orale, dodici sono in possesso di laurea in ingegneria.
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione comunale di Bari, che in via preliminare eccepiva la inammissibilità del ricorso per mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati e nel merito la sua infondatezza richiamando in particolare la legge n. 1086 del 5 nov. 1971 che ha esteso ai geometri la competenza a realizzare opere in conglomerato cementizio armato.
La Sezione II del T.A.R. adìto, con sentenza in forma semplificata n. 673/2010, riteneva fondata la eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune resistente, osservando che, essendo il ricorso diretto a caducare la prova scritta della procedura concorsuale, andava notificato ad almeno uno dei controinteressati, cioè a coloro che avevano superato la prova concorsuale e che erano stati ammessi agli orali, sottolineando che, avendo la stessa parte ricorrente evidenziato nel gravame che dei quattordici candidati ammessi a sostenere la prova orale, dodici erano in possesso di laurea in ingegneria, non parrebbe dubbio che tali candidati abbiano un controinteresse, vale a dire un interesse opposto a quello azionato nel presente gravame, e cioè quello che la prova scritta con i risultati avutisi sia mantenuta ferma; pertanto, ad almeno uno di essi andava notificato il ricorso (salva poi integrazione nei confronti degli altri) e, non essendo ciò avvenuto, il ricorso sarebbe inammissibile.
Tale sentenza è impugnata, anzitutto, sotto il profilo della erronea declaratoria di inammissibilità per mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati, potendosi ravvisare la esistenza di soggetti controinteressati soltanto a seguito dell’approvazione della graduatoria e tali non potrebbero essere qualificati i candidati che hanno solo superato la prova scritta; quanto al merito, vengono riproposti in appello i motivi non esaminati dal T.A.R. in quanto assorbiti dalla declaratoria di inammissibilità del ricorso.
Su istanza di parte e stante la sussistenza dei requisiti di legge, alla camera di consiglio del 25 giugno 2010, il Collegio ha ritenuto di poter decidere la causa nel merito con decisione in forma semplificata.
L’appello è infondato.
Come, infatti, correttamente ritenuto nella sentenza impugnata, il ricorso è inammissibile per mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati, tali potendosi qualificare nella specie i candidati che, proprio per aver superato la prova scritta ed essere stati ammessi agli orali, vedrebbero da subito pregiudicata la loro posizione giuridica, avendo, quindi, pieno titolo al contraddittorio.
Essi, infatti, devono essere destinatari di notifica, al fine di essere messi in grado di far valere le proprie ragioni a difesa del risultato conseguito, dal momento che sono titolari di un interesse contrastante con quello dedotto in giudizio e tale da essere pregiudicato dalla sentenza, non potendosi certo sostenere che la loro posizione sia incisa solo in modo indiretto e riflesso dall’annullamento della prova scritta chiesto dal ricorrente.
Il Collegio, invero, non ignora che, secondo l’orientamento dell’Adunanza Plenaria (cfr. Ad. Plen. n. 9 del 1996), occorrono due elementi ai fini del riconoscimento della qualità di controinteressato nel processo amministrativo:
l’elemento sostanziale, consistente in un interesse analogo e contrario a quello che legittima il ricorrente ad agire in giudizio; deve trattarsi di un interesse qualificato alla conservazione dell’atto e deve nascere dal medesimo provvedimento impugnato e non già da atti successivi dai quali deriverebbe soltanto un interesse di fatto non tutelabile in sede processuale;
l’elemento formale, consistente nella esplicita menzione del controinteressato nel provvedimento impugnato; in mancanza, è ritenuta sufficiente una agevole individuabilità.
Accanto ai controinteressati formalisostanziali sono stati, tuttavia, individuati soggetti qualificabili come controinteressati c.d. occulti, così chiamati perché vantano un interesse al mantenimento dell’atto amministrativo ma non sono direttamente individuabili dal provvedimento medesimo ed i controinteressati successivi, i quali meritano la medesima tutela, risultando titolari di un’autonoma situazione di interesse giuridicamente protetta che sia pregiudicata, senza che ciò si evinca dall’atto, o in via successiva dalla sentenza. È possibile, infatti, (come affermato da Cons. Stato, Sez. VI, 20 maggio 1996, n. 655) che il "procedimento amministrativo progredisca in pendenza del processo alle fasi successive", determinandosi, così, "una divaricazione tra l’articolazione processuale del contraddittorio necessario, che resta dimensionato al provvedimento impugnato, e l’assetto sostanziale sopravvenuto dei rapporti amministrativi".
Sono controinteressati occulti coloro che, come i controinteressati formali, traggono una posizione giuridica soggettiva qualificata dal provvedimento impugnato dal ricorrente, ma che, a differenza degli stessi, non sono espressamente menzionati nel provvedimento impugnato né da esso facilmente desumibili.
Sono controinteressati successivi, invece, coloro che hanno acquistato una posizione giuridica soggettiva qualificata in virtù di un provvedimento che la Pubblica Amministrazione ha emanato successivamente all’impugnazione dell’atto da parte del ricorrente e, quindi, all’instaurazione del giudizio.
E’ ai controinteressati c.d. sostanziali ossia ai controinteressati occulti e ai controinteressati successivi che la Corte costituzionale si è riferita quando ha osservato che "siccome una sentenza, pronunciata nei confronti di soggetti direttamente contemplati nell’atto impugnato, può produrre effetti nei confronti dei terzi senza che questi siano stati coinvolti nel giudizio perché formalmente non erano considerati controinteressati appare indispensabile consentire al terzo toccato dal giudicato, di far valere le proprie ragioni dotandolo di un apposito mezzo di impugnazione".
E’ recente il revirement della giurisprudenza amministrativa: mentre in precedenza si affermava che a fronte di provvedimenti di esclusione da una gara ad evidenza pubblica o da un concorso pubblico in linea di massima non vi erano controinteressati a cui occorreva notificare il ricorso al T.A.R., non essendo onere del ricorrente di seguire gli sviluppi del procedimento ed impugnare gli atti conseguenti ricercando i controinteressati successivi, salva la facoltà da parte di quest’ultimi di proporre l’opposizione di terzo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2002, n. 2581), la più recente giurisprudenza afferma, invece, il principio che l’impugnazione dell’esclusione va estesa, con lo strumento dei motivi aggiunti, anche all’aggiudicazione, non solo quando questa risulti disposta unoactu con l’esclusione, ma tutte le volte in cui essa intervenga e sia conosciuta prima della pronunzia sul relativo gravame (Cons. Stato, Sez. V, 1 agosto 2007, n. 4268); e allora, in materia di esami e concorsi, l’immediata impugnazione dell’atto lesivo (ad es. esclusione) non si deve tradurre in un esonero dal dovere di impugnare anche gli atti successivi conosciuti (ad es. approvazione della graduatoria), soprattutto quando, come appunto nella specie si è verificato, il ricorrente dimostri di conoscere gli sviluppi procedimentali successivi all’atto impugnato: nel caso in esame, proprio il ricorrente ha affermato di conoscere il fatto che quattordici candidati hanno superato la prova scritta e sono stati ammessi a sostenere la prova orale, e che dodici di essi erano in possesso di laurea in ingegneria.
Per le suesposte considerazioni l’appello in esame, pertanto, è infondato.
La complessità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione fra le parti delle spese ed onorari del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:
Cesare Lamberti, Presidente FF
Filoreto D’Agostino, Consigliere
Marzio Branca, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Nicola Russo, Consigliere, Estensore
Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.