Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ricorrente lamenta l’illegittimità dell’esclusione dell’ATI costituenda con l’Impresa Ecologica B.S. s.r.l.(a seguito di atto stragiudiziale di M. s.r.l.) dalla gara per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti di igiene urbana nell’A.T.O. ME 5, relativo al bacino territoriale dei Comuni di Lipari, Leni, Malfa e Santa Marina Salina per il periodo 1 gennaio 2010/31 dicembre 2010, motivata sulla circostanza che il Responsabile tecnico dell’Impresa Ecologica B.S. s.r.l. non ha reso dichiarazione ex art. 38 cod. contr.. Prospetta contraddittorietà col bando e il disciplinare, che richiedeva detta dichiarazione solo al Direttore tecnico, e afferma che il Seggio di gara ed il Giudice devono applicare la lettera del bando.
Inoltre, censura l’ammissione in gara delle altre due concorrenti, che la precedono in graduatoria, facendo valere, in subordine, l’interesse strumentale al rifacimento della gara:
I) l’ATI capeggiata da M. s.r.l.(aggiudicataria) sarebbe stata illegittimamente ammessa sulla base di inidonea documentazione e avrebbe reso dichiarazioni non veritiere: 1)su soggetti dell’impresa cessati nel triennio; 2) sulla conformità all’originale del DURC allegato all’offerta. Inoltre, in violazione dell’art. 17 della l. 68/99 e dell’art. 38, comma 1, lett. L), del D.lvo 163/2006, il legale rappresentante della ditta P.P., mandante, non avrebbe reso la dichiarazione relativa al rispetto della normativa sui disabili.
II) l’ATI terza classificata, capeggiata da AGESP S.p.a., andava esclusa perché la E.M. srl. avrebbe dovuto produrre la dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti morali ex art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.lvo 163/2006, nonché con riferimento a quanto previsto dal punto 4°) del disciplinare di gara, in relazione ai Sig.ri B.M., F.G.F.T.G., soci dell’azienda S.C. s.n.c., ceduta alla E.M. s.r.l. il 16.11.2006, nel triennio precedente la pubblicazione del bando di gara.
Con motivi aggiunti notificati il 28.4.2010 e depositati lo stesso giorno, la ricorrente impugna l’aggiudicazione definitiva, ripetendo le stesse censure e deducendo l’invalidità derivata; chiede risarcimento del danno in forma specifica e in subordine mediante indizione di nuova gara.
Resistono in giudizio l’ATO ME 5 E.P.L. s.r.l. e la controinteressata M. s.r.l., la quale ultima propone altresì ricorso incidentale, asserendo che:
1. la ricorrente andava esclusa anche per altri motivi: incompletezza della dichiarazione ex art. 38 sia di C. s.r.l. che dell’Impresa Ecologica B.S. s.r.l. (mandante);
2. in subordine, deduce l’ illegittimità del bando se non interpretato nel senso di ritenere indispensabile la dichiarazione del Responsabile tecnico;
3. la dichiarazione UNI EN ISO 9001:2000 dell’Impresa Ecologica B.S. srl è scaduta il 5.6.2009, con conseguenze anche sulla garanzia provvisoria;
4. l’ATI ricorrente ha prodotto polizza fideiussoria di euro 21.799,00 corrispondente all’1% dell’importo base del bando, beneficiando della predetta agevolazione, inapplicabile al caso di specie, perché scaduta la certificazione sistema di gestione qualità dell’Impresa Ecologica B.S. srl, come sopra specificato al punto 3.;
5. illegittimo, infine, e in via gradata, sarebbe il bando se interpretato in senso non conforme a quanto disposto dalla Commissione di gara in ordine al possesso dei requisiti di ammissione dell’ATI capeggiata da M. s.r.l..
Con ordinanza n. 252/2010 di questa Sezione è stata rigettata la domanda cautelare di cui al ricorso introduttivo, ritenuto fondato il 1° motivo di ricorso incidentale.
L’appello avverso l’ordinanza è stato rigettato dal CGA con ordinanza n. 694/2010; così pure è stata respinta da questo TAR domanda cautelare sui motivi aggiunti, con ordinanza n.601 del 14.5.2010, anch’essa confermata in appello.
Resiste in giudizio anche l’ ATO ME 5 E.P.L. Srl, che eccepisce e infondatezza del ricorso introduttivo ed anche l’inammissibilità dei motivi aggiunti; con memoria da ultimo depositata il 16.2.2011 fa rilevare che è stata posta in liquidazione ai sensi della l.r. n. 9/2010 e successiva circolare n. 2/2010, con nomina di Commissario Liquidatore.
All’udienza del 9 marzo 2011, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Motivi della decisione
Ritiene il Collegio che, pur prescindendo dal carattere "paralizzante" del ricorso incidentale, il ricorso introduttivo non merita accoglimento.
Infondato è il primo motivo con cui la ricorrente si duole della propria esclusione per non avere il Responsabile tecnico reso le dichiarazioni prescritte dall’art. 38 cod. contratti.
La questione se tra i soggetti obbligati a rendere la dichiarazione sui requisiti morali e professionali ex art. 38 cod. contr. rientri anche il Responsabile tecnico è stata affrontata recentemente da Cd.S., V 26.5.20101 n. 3364, le cui argomentazioni questo Collegio condivide.
Afferma il Consiglio di Stato che "è legittima l’esclusione dalla gara pubblica, indetta per l’affidamento dei servizi di igiene ambientale, dell’impresa che nella sua domanda non abbia indicato il nominativo del proprio responsabile tecnico, né reso le prescritte dichiarazioni, trattandosi di figura che per le imprese che effettuano la gestione dei rifiuti è espressamente prevista dal d.m. 28 aprile 1998, il cui artt. 10, comma 4, ne impone la nomina, che deve ricadere su soggetti aventi i prescritti requisiti di qualificazione professione, di ordine speciale, e di ordine generale; in sostanza, il responsabile tecnico è elemento indispensabile per la qualificazione dell’impresa, deputato allo svolgimento dei compiti tecnicoorganizzativi relativi anche all’esecuzione del servizio commesso da parte dell’impresa, di cui assume quindi, per stessa definizione, la responsabilità sotto tali aspetti.".
Inoltre, nessuna contraddittorietà è dato riscontrare con la lettera del bando, che richiede solo genericamente che le dichiarazioni siano rese dai soggetti di cui all’art. 38, tra cui figura solo il Direttore tecnico ("il concorrente o il suo procuratore deve rendere dichiarazione ex art. 38"); tuttavia, come la stazione appaltante afferma, poiché nella struttura delle imprese del settore dei rifiuti il Responsabile tecnico è figura essenziale, ex art. 10, comma 4, d.m. 28 aprile 1998, che tiene luogo della figura del Direttore tecnico, l’obbligo dichiarativo incombe su tale soggetto e, difatti, la mancata specificazione al riguardo nel bando non ha impedito che le altre imprese rendessero regolarmente la dichiarazione.
Infondato è il secondo motivo di ricorso.
L’ATI ricorrente asserisce che l’ aggiudicataria avrebbe dovuta essere esclusa, perché non veritiere le dichiarazioni rese in ordine: 1) ai soggetti dell’impresa M. srl cessati dalla carica nel triennio; 2) alla dichiarazione di conformità all’originale del DURC allegata a corredo dell’offerta.
Le censure non sono fondate.
Sul primo profilo si rileva che i Sig.ri R.G., Presidente del Consiglio di Amministrazione cessato dalla carica nel triennio, e attuale responsabile del servizio, nonché la sig.ra L.A.T., soggetto cessato dalla carica di Amministratore unico e di responsabile tecnico della M. srl, hanno reso la relativa dichiarazione ex art. 38 cod. contr..
La ricorrente indica altri tre soggetti come obbligati a rendere la dichiarazione ex art. 38 cod. contr.: L.A., O.A. e P.I.D..
Quanto a L.A., dalla visura storica della Società emerge che con provvedimento iscritto il 30.3.2007 L.A. è cessata dalla carica di Amministratore unico; parte ricorrente non prova che L.A.T. che ha reso regolare dichiarazione e L.A. che risulta agli atti essere cessata dalla carica nel marzo 2007 siano soggetti diversi, mentre dagli atti versati in giudizio se ne può rilevare la identità soggettiva, con riferimento alla medesima data di nascita.
Non avevano invece l’obbligo di rendere dichiarazione sui requisiti morali gli ulteriori soggetti cessati dalla carica indicati dalla ricorrente, ovvero i Sigg.ri O.A., P.I.D., trattandosi di Consiglieri di Amministrazione, ovvero soggetti non muniti di potere legale di rappresentanza e perciò non tenuti a rendere dichiarazione (CGA 21.7.2008, n. 601 e 11.5.2009, n. 400).
L’art. 38 cit. impone la produzione della dichiarazione sulla sussistenza dei requisiti c.d. di ordine pubblico (assenza di pregiudizi penali etc.), per le società di capitali e le società a responsabilità limitata, agli "amministratori muniti del potere di rappresentanza", oltre che ai direttori tecnici; tale locuzione, ad avviso della Sezione, va interpretata nel senso che coloro i quali rivestano cariche societarie alle quali è per legge istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi sono tenuti a rendere la dichiarazione de qua (Consiglio di stato, sez. IV, 03 dicembre 2010, n. 8535). Infatti, solo i titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica risultano comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta al soggetto rappresentato (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 22 ottobre 2010, n. 3736).
Si afferma in giurisprudenza che "l’identificazione delle persone fisiche munite di poteri di rappresentanza, per le quali ai sensi dell’art. 38, comma 1, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 le società di capitali devono presentare una dichiarazione attestante la sussistenza dei requisiti morali e professionali, deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali rivestite ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi" (Consiglio Stato, sez. V, 20 ottobre 2010, n. 7578).
Nella fattispecie, però, non è dimostrato che i Sigg. O.A. e P.I.D., Consiglieri di Amministrazione, abbiano ricevuto l’espresso conferimento di potere rappresentativo; in quanto componenti del Consiglio di Amministrazione non sono, viceversa, singolarmente dotati di potere di rappresentanza.
Inoltre, la dichiarazione del legale rappresentante di M. S.r.l. a proposito dei "soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara" è stata correttamente "letta" dalla Commissione di gara di concerto con le altre dichiarazioni (versate in atti) puntualmente rese, su carta intestata M. S.r.l., dagli unici due soggetti (Sig. Guido Randazzo, ex presidente del C.di A. e Sig.ra A.T.L., ex amministratore unico e responsabile tecnico) con poteri di rappresentanza cessati dalle cariche nel triennio antecedente la gara.
I Sig.ri A.O. e D.P.I., invece, come già detto, non avendo ricoperto nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara alcun incarico con poteri esecutivi e/o di rappresentanza, non avevano alcun ruolo e quindi alcun obbligo di rendere la citata dichiarazione.
Conseguentemente, poichè l’esigenza di rendere una dichiarazione negativa sull’esistenza di soggetti cessati nel corso dell’ultimo triennio (senza poteri di rappresentanza) non si ricava da alcuna disposizione di legge né consegue ad alcuna espressa previsione della lex specialis di gara, si deve escludere che tale onere possa porsi a carico della contro interessata aggiudicataria, senza dar luogo a un irrazionale aggravio delle condizioni per la partecipazione alla gara (C.G.A., 21 luglio 2008 n. 601).
Da ultimo, inoltre, va dato atto dell’ indirizzo interpretativo emerso in giurisprudenza, in un’ottica condivisibilmente sostanzialistica, secondo cui "L’art. 38 comma 1, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione; di conseguenza solo la sussistenza, in concreto, delle tassative cause di esclusione previste dal cit. art. 38 comporta, ope legis, l’automatico effetto espulsivo, ricorrendo altrimenti un’ipotesi di "falso innocuo", come tale insuscettibile, in carenza di una previsione normativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative.(Consiglio Stato, sez. V, 09 novembre 2010, n. 7967; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 31 dicembre 2010, n. 39288; Consiglio Stato, sez. V, 08 febbraio 2011, n. 846).
Sul secondo profilo, si osserva che il DURC che la ricorrente ha prodotto in gara appare regolare essendo sufficiente che attesti la regolarità contributiva (a prescindere dal numero di pagine prodotte).
– Ancora, la ricorrente afferma che la dichiarazione resa dalla mandante P.P. sulla non assoggettabilità agli obblighi di assunzione obbligatoria di cui alla l. 68/1999 sarebbe incompleta rispetto a quanto previsto dall’art. 38 D.lgs 163/2006.
La censura non ha pregio avendo la ditta P.P. dichiarato nell’atto del 4.12.2009 "di non essere assoggettato agli obblighi di assunzione obbligatoria ai sensi dell’art. 17 della l. 12.3.1999 n. 68, in quanto il personale alle mie dipendenze è inferiore a 15 unità". La dichiarazione resa è conforme alle prescrizioni del bando e anche all’art. 38, comma 1 lett. L del cod. contr.; essa si riferisce a tutti i requisiti di ordine generale richiesti dall’art. 38, tra cui (alla lettera L) rientra la dichiarazione relativa all’art. 17 della l. 68/1999.
Infine, ritenuti infondati il primo e secondo motivo di ricorso, la censura mossa col terzo motivo, col quale si lamenta l’ammissione illegittima a gara della terza classificata, non presenta alcun interesse concreto per la ricorrente. Rimane, infatti, accertato dalle considerazioni sopra svolte, l’esito legittimo della gara, con l’esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione alla controinteressata A.T.I. capeggiata da M. s.r.l.
In conclusione, il ricorso introduttivo va rigettato.
Anche i motivi aggiunti coi quali si impugna l’aggiudicazione definitiva e si fa valere l’invalidità derivata dalle censure mosse col ricorso introduttivo, vanno rigettati.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in euro 3.000, in ragione della metà a favore di ciascuna parte resistente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la ricorrente alle spese di giudizio che liquida in euro 3.000, in ragione della metà a favore di ciascuna parte resistente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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