Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con deliberazione di G.C. n. 95 del 24.10.2008, il Comune di Miggiano approvava il progetto esecutivo relativo ai lavori di "Adeguamento degli scarichi e delle immissioni nel sottosuolo delle acque meteoriche" dell’importo di euro 1.350.000,00. Scopo di detta opera pubblica era quello di adeguare il sistema esistente di recapito finale della rete pluviale del Comune, costituita da due recapiti, alle direttive di cui al d.lgs. n. 152/2006, a norma delle quali non è più consentito lo smaltimento in falda profonda delle acque meteoriche, le quali, invece, devono essere smaltite, previo trattamento di grigliatura e dissabbiatura, negli strati superficiali del suolo e del sottosuolo. In particolare, il progetto esecutivo posto a base di gara prevedeva la dismissione dei pozzi esistenti, attestati in falda profonda, e la realizzazione di un ulteriore recapito in ampliamento al Recapito 1. Nel dettaglio erano richiesti i seguenti interventi: A) Recapito finale 1 – Via Alfieri: dismissione del pozzo disperdente mediante la realizzazione di una camicia di acciaio; realizzazione di un pozzo anidro; collettamento delle acque pluviali in esubero per mezzo di una condotta in c.a. DN 1400 sino alla località denominata "Contrada Mila", dove è stata prevista la realizzazione di una vasca di accumulo non rivestita – Recapito finale n. 3 (par. 5.1. Relazione Generale); B) Recapito finale 2 – Via Pertini: dismissione del pozzo disperdente mediante la realizzazione di una camicia in acciaio; ampliamento dell’area di invaso e realizzazione di n. 2 pozzi anidri (par. 5.2. Relazione Generale); C) Recapito finale 3 – Via Vicinale Nitto: realizzazione di un recapito finale in grado di ricevere le acque pluviali in esubero provenienti dal recapito finale di Via Alfieri; realizzazione di due pozzi anidri (par. 5.3. Relazione Generale).
In data 12.12.2008 il Comune pubblicava il bando di gara per l’affidamento dei lavori da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Con riferimento alle varianti migliorative, il punto II.1.9 del bando, rubricato "Ammissibilità di varianti", disponeva che "sono ammesse le varianti e/o soluzioni migliorative nel rispetto dei requisiti prestazionali minimi ed inderogabili indicati nel progetto posto a base di gara".
Con verbale n. 14 del 21.10.2009, la Commissione di gara redigeva la graduatoria, aggiudicando provvisoriamente la gara alla ditta I.C. s.p.a., con punteggio complessivo finale di 91,43. La ditta M.S. s.r.l. si posizionava al secondo posto, con punteggio finale di 86,76, mentre al terzo posto si classificava l’odierna ricorrente, con punteggio di 84,73. Con determinazione n. 133 del 27.11.2009, il responsabile del procedimento aggiudicava la gara, in via definitiva, alla ditta I.C. s.p.a..
Dall’esame della documentazione tecnica prodotta in sede di procedura concorsuale emerge che entrambe le prime due ditte avevano presentato una variante migliorativa che prevedeva la chiusura totale del Recapito 1, la realizzazione, al suo posto, di una piazzetta con verde pubblico attrezzato,la costruzione al recapito n.3 di una vasca più grande di quella prevista in progetto,capace di raccogliere le acque destinate ai recapiti nn. 1 e 3.
2.Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno accolto il ricorso principale e respinto il ricorso incidentale proposto da F. S.R.L. Il Tribunale ha altresì dichiarato, alla stregua della valutazione comparativa degli interessi in rilievo, l’inefficacia del contratto nelle more stipulato a valle dell’impugnata aggiudicazione definitiva.
L’I.C. appella contestando gli argomenti posti a fondamento del decisum di prime cure.
Resiste l’originaria ricorrente.
Con Ordinanza n. 3544/2010 questa Sezione ha disposto una consulenza tecnica d’ufficio al fine di accertare: a) se, con riferimento alle previsioni contenute nella lex specialis della gara (bando, disciplinare, lettera d’invito, tenuto conto delle perizie di parte acquisite nel giudizio di primo grado e delle argomentazione difensive svolte nel presente grado di giudizio dalle parti costituite, gli elementi aggiuntivi o migliorativi del progetto posti a base di gara contenuti nell’offerta proposta dalla I.C. s.r.l. siano da considerabili come tali o costituiscano una modificazione/innovazione, non ammessa dalla lex specialis, del progetto esecutivo posto a base di gara; b) se la proposta, asseritamente migliorativa, formulata dalla I. s.r.l., rispetti in ogni caso i requisiti prestazionali minimi previsti dal bando di gara, con particolare riferimento alla capacità di smaltimento delle acque prevista nel progetto posto a base di gara, tenendo anche conto dell’effettivo stato dei luoghi, della natura del terreno e della durabilità delle opere.
Il Consulente Tecnico d’Ufficio ha, quindi, depositato l’elaborato peritale ed una successiva relazione integrativa.
Le parti hanno affidato al deposto di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.
All’udienza del 25 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
3. L’appello è infondato.
3.1. Non merita positiva valutazione, innanzitutto, il primo motivo di appello con cui si contesta il capo della sentenza appellata con il quale i Primi Giudici hanno ritenuto che l’offerta tecnica proposta dall’aggiudicataria avrebbe introdotto elementi modificativi del progetto posto a base di gara destinati ad incidere negativamente sui requisiti prestazionali minimi previsti dalla disciplina di gara, con particolare riferimento alla capacità di smaltimento delle acque prevista nel progetto posto a base di gara.
Si è già rammentato, in sede di esposizione dei fatti di causa, che, a fronte di un progetto posto a base di gara che prevedeva interventi sul preesistente recapito finale 1 e la realizzazione di un recapito finale 3 in grado di ricevere le acque pluviali in esubero provenienti dal recapito finale di Via Alfieri, l’aggiudicataria ha presentato una variante migliorativa che contemplava la chiusura totale del Recapito 1, con la realizzazione, al suo posto, di una piazzetta con verde pubblico attrezzato, e la costruzione, al recapito n.3, di una vasca più grande di quella prevista in progetto, capace di raccogliere le acque destinate ai recapiti nn. 1 e 3.
La Sezione reputa che detta proposta non integri una semplice variante o soluzione migliorativa ma costituisca una modifica innovativa non ammissibile che, stravolgendo la filosofia dell’idea progettuale di base, incide negativamente sui dei requisiti prestazionali minimi ed inderogabili sottesi al progetto posto a base di gara ed evincibili dalle caratteristiche fondamentali dello steso progetto.
Dall’esame degli atti di causa si ricava, infatti, che, a fonte di un progetto posto a base di gara che prevedeva le realizzazione di un recapito finale 3 quale invaso di soccorso complementare al recapito principale 1, la proposta progettuale calibrata dall’aggiudicataria ha soppresso radicalmente il recapito 1, trasformando il recapito 3 da invaso sussidiari a recapito principale sostitutivo del soppresso recapito 1. Detta modifica si sostanzia in un’alterazione profonda di un’idea progettuale che era stata concepita nella considerazione della capacità di smaltimento delle acque in ragione delle caratteristiche di permeabilità del terreno sul quale insiste il recapito 1. Di qui l’incidenza negativa sul requisito prestazionale minimo dato dalla capacità di smaltimento delle acque prevista secondo le modalità fondamentali stabilite dal progetto posto a base di gara.
In definitiva, il progetto IGECO ha assicurato la stessa capacità di smaltimento attraverso i pozzi anidri prevista dal progetto a base di gara senza potere beneficiare della capacità di smaltimento per permeabilità del terreno del recapito 1, con conseguente maggior tempo di svuotamento del recapito (si veda, sul punto, la consulenza tecnica depositata in primo grado dal Comune di Miggiano).
Risulta, quindi, corretto l’assunto centrale che sostiene la sentenza gravata secondo cui il progetto IGECO assicura una capacità di invaso delle acque meteoriche superiore a quella prevista nel progetto a base di gara,ma contempla una capacità di smaltimento delle acque invasate inferiore, permettendo quindi il permanere delle acque nelle vasche per un tempo notevolmente superiore,con le conseguenze che la stagnazione delle acque comporta. Di qui la frustrazione, sotto questo specifico aspetto, dei requisiti prestazionali fissati al riguardo nel progetto posto a base di gara.
Le considerazioni che precedono non sono scalfite dalle risultanze della Consulenza Tecnica d’Ufficio.
Il CTU si è soffermato in modo analitico sull’efficienza idraulica della soluzione prescelta dall’aggiudicataria pervenendo ad esiti anche contraddittori e, in qualche misura, perplessi. Nella relazione finale si è infatti asserito che la proposta I. soddisferebbe quasi in ogni caso i requisiti prestazionali minimi previsti dal bando di gara ma non appare idonea a consentire lo sviluppo delle funzioni di grigliatura e dissabbiamento necessarie per poter consentire all’acqua di infiltrarsi nei terreni sottostanti senza provocare inquinamenti allorquando al recapito 3, pervengano piogge "extraordinarie" di periodo di ritorno pari a quello di progetto (T=15 anni).
Nell’elaborato integrativo detta conclusione è in qualche modo attenuata per effetto dei dubbi formulati in merito all’idoneità dello stesso progetto esecutivo posto a base di gara ad assolvere, nelle ipotesi descritte, alle ricordate funzioni di grigliatura e dissabbiamento.
Osserva tuttavia la Sezione che non è necessario soffermarsi sulle divergenti valutazioni tecniche formulate dalle parti in merito alla correttezza ed all’attendibilità di detta ultima puntualizzazione così come in ordine ai giudizi formulati dal consulente tecnico sulla capacità di accumulo del recapito 3 e sui dati tecnici assunti a sostegno del progetto esecutivo a base di gara.
Ciò che appare dirimente è che la soluzione concepita dalla società aggiudicataria, pur garantendo l’efficienza idraulica del sistema, abbraccia una logica progettuale, imperniata sulla capacità di invaso piuttosto che sulla capacità di smaltimento del terreno, profondamente diversa, sul piano strutturale ed ideologico, da quella prescelta dal progetto esecutivo a base di gara dal momento che affida la gestione degli eventi meteorici più ai volumi invasabili che ai volumi inflitrati. Viene quindi in rilievo non già una mea variante migliorativa ma una proposta radicalmente modificativa sul piano strutturale che, in modo inevitabile, si ripercuote, sugli standard prestazionali da valutarsi alla luce della caratteristiche principali del progetto di gara, consistenti, ai fini che qui rilevano, nel mantenimento dei tre recapiti finali di progetto e nel connesso tempo di smaltimento delle acque meteoriche.
3.2. Deve essere respinto anche l’ulteriore motivo di appello con cui si contesta il capo della sentenza appellata che ha respinto il ricorso incidentale di primo grado con cui era stata stigmatizzata la mancata apposizione della firma per quietanza, attestante l’avvenuto pagamento del premio, sulla polizza fideiussoria presentata dalla ricorrente principale.
Dalla documentazione in atti si ricava, infatti, che la polizza in questione è una polizza prepagata, acquistata in data 30.12.2008, ove l’indicazione del codice autorizzativo attesta il preventivo pagamento mentre la presenza del codice a barre indica l’attivazione attraverso il sistema informatico in favore del beneficiario riportato in intestazione.
In sostanza, la polizza fideiussoria prodotta in sede di gara non riporta la tradizionale attestazione di pagamento effettuata dall’agente che materialmente consegna la polizza ma la più moderna indicazione del codice di autorizzazione al rilascio della polizza prepagata. Ne deriva che la polizza risulta quietanzata mediante un sistema informatico di attribuzione del codice a barre che attesta l’avvenuto pagamento del premio e la conseguente attivazione della copertura assicurativa, con correlativa soddisfazione dell’interesse e pubblico in merito alla certezza dell’operatività della garanzia.
4. Le considerazioni che precedono impongono la reiezione dell’appello.
Sussistono, tuttavia, giustificati motivi, alla luce della complessità delle questioni oggetto di giudizio, per disporre la compensazione delle spese di giudizio.
Per le stesse ragioni va disposta la suddivisione, in pari misure, delle spese relative alla consulenza tecnica d’ufficio che stimasi equo liquidare, alla luce D.M. 30/5/2002, nella misura complessiva di 11.000//00 (undicimila//00) euro, di cui 9,851,73 euro a titolo onorari.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dispone la compensazione delle spese processuali e pone in parti uguali, a carico di I.C. Spa e di F. s.r.l., le spese relative alla consulenza tecnica.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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