Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
Svolgimento del processo
La I.C. Coop sociale a.r.l. – ONLUS, corrente in Cesena (FO), assume d’esser un’organizzazione senza scopo di lucro che fornisce servizi sanitari primari e d’aver intrattenuto con il Comune di Roma, fino al 30 settembre 2009, un rapporto convenzionale per il servizio di "front office" e "back office" nell’abito dell’attività di Sala Operativa Sociale.
Detta Società fa altresì presente che il Comune di Roma, con avviso pubblicato il 7 maggio 2009, ha indetto una gara per il rinnovo del servizio di Sala Operativa Sociale, per la durata di dodici mesi dalla data di sottoscrizione della nuova convenzione e suddivisa in svariati lotti.
Per il lotto n. 1) – avente ad oggetto la centrale operativa sociale ("front office") ed il Servizio sociale ("back office") -, detta Società dichiara d’aver proposto rituale offerta, venendo poi dichiarata aggiudicataria provvisoria. Nondimeno, con nota prot. n. 49974 del 7 settembre 2009, il Comune di Roma ha comunicato a detta Società, a’sensi dell’art. 7 della l. 7 agosto 1990 n. 241, l’avvio della revoca o dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione del lotto in questione. Tanto perché tale P.A., "… avendo rilevato l’incompatibilità del Presidente della Commissione di gara, si appresta a nominare una nuova Commissione, per la riedizione della valutazione delle offerte tecniche presentate in data 30.06.2009…". Detta Società rende noto d’aver comunicato al Comune di Roma di non poter replicare alcunché al citato avviso d’avvio, non avendo contezza delle ragione della dichiarata incompatibilità e, al contempo, gli ha chiesto di accedere agli atti di gara.
Dal canto suo il Comune di Roma, con nota prot. n. 51512 del 14 settembre 2009, ha comunicato alla ricorrente la revoca di detta procedura di gara, disposta in forza della determinazione dirigenziale n. 3535 del 14 settembre 2009, la quale, però, non è stata colà allegata. In un secondo momento il Comune ha deciso un’ulteriore proroga di svolgimento di tal servizio, chiedendo a detta Società la disponibilità e gestirlo fino al 31 marzo 2010.
Sicché detta Società si grava innanzi a questo Giudice, con il ricorso in epigrafe, impugnando i tre atti testé citati, inerenti alla revoca dell’aggiudicazione. Essa deduce in punto di diritto: A) – la violazione degli artt. 7, 8 e 10 della l. 241/1990 e dei principi di partecipazione al procedimento amministrativo; B) – il difetto di motivazione in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’impugnata autotutela; C) – la violazione dell’art. 21nonies della l. 241/1990. Con motivi aggiunti depositati il 23 dicembre 2009, la Società ricorrente impugna pure la nota prot. n. 65196 del 12 novembre 2009 e la nota prot. n. 65198 di pari data (concernenti, l’una, la revoca integrale della procedura de qua per necessità di rimodulazione degli atti di gestione economicoamministrativa in essere e, l’altra, la comunicazione di tale revoca), nonché la memoria della Giunta comunale di Roma in data 16 settembre 2009, non comunicata, proponendo nuove censure e chiedendo il risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale. Con ulteriori motivi aggiunti depositati il 9 febbraio 2010, la ricorrente si grava ancora avverso la determinazione dirigenziale n. 3932 del 9 ottobre 2009 -con cui il Comune di Roma ha disposto la revoca definitiva della gara de qua "…nelle more della elaborazione di un nuovo bando di gara che… sia adeguato alle risorse di bilancio…", ribadendo le censure dianzi poste. Resistono in giudizio le parti intimate, che concludono per l’infondatezza della pretesa attorea.
Alla pubblica udienza del 14 aprile 2010, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.
Motivi della decisione
La I.C. Coop sociale a.r.l. – ONLUS, corrente in Cesena (FO), risulta aggiudicataria della gara, suddivisa in più lotti, che il Comune di Roma, con avviso pubblicato il 7 maggio 2009, indisse per il rinnovo del servizio di Sala Operativa Sociale, relativamente al lotto n. 1), avente ad oggetto la centrale operativa sociale ("front office") ed il Servizio sociale ("back office").
Al riguardo, la ricorrente ha impugnato due serie di statuizioni assunte dal Comune resistente sulla gara de qua, oggetto la prima del gravame introduttivo e la seconda dei due atti per motivi aggiunti depositati il 23 dicembre 2009 ed il 9 febbraio 2010. L’una serie concerne la revoca disposta dal Comune per l’accertata incompatibilità del Presidente del seggio di gara, senza che, di per sé la relativa procedura fosse stata rimessa in discussione, tant’è che si previde la nomina d’una nuova Commissione per riesaminare le offerte. L’altra invece riguarda la revoca dell’intera gara, a cagione del mutato contesto economicofinanziario del Comune e "…nelle more della elaborazione di un nuovo bando di gara che… sia adeguato alle risorse di bilancio…". Come si vede, si tratta di due e ben distinti profili non d’autotutela (come meglio si dirà appresso), bensì (e più propriamente) di decisione, che si muovono su piani logicogiuridici non coincidenti. In altri termini, l’eventuale rigetto dell’impugnazione introduttiva di per sé non inficia, non essendo stata in quel caso disposta altro che la nomina d’una nuova Commissione e la nuova valutazione delle offerte (fermi, quindi, tutti gli altri atti della procedura), l’interesse azionato con i due citati gruppi di motivi aggiunti.
Ebbene, in ordine al gravame introduttivo, non dubita il Collegio che l’impugnata nota prot. n. 49974 del 7 settembre 2009 abbia l’aspetto ed il contenuto d’un avviso ex art. 7 della l. 7 agosto 1990 n. 241. Invero, il tenore testuale dell’atto è inequivocabile nel senso di dar conto dell’avvio del procedimento per la revoca o l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in parola, sulla cui natura, se provvisoria o definitiva, esso non prende partito.
Sennonché, dal combinato disposto dell’art. 1, penultimo comma e dell’art. 7, II c. dell’avviso pubblico, con cui il Comune intimato ha indetto la gara de qua, evincesi che "… l’affidamento sarà formalizzato con apposita Convenzione…", fermo l’obbligo del dirigente dell’U.O. "Emergenza Sociale e Accoglienza" di fornire comunicazione dell’esito della valutazione all’organismo che ha proposto l’azione risultata finanziabile. Dunque, la mera comunicazione dell’esito della procedura, nella specie avvenuta con nota prot. n. 44240 del 31 luglio 2009, non implica di per sé aggiudicazione definitiva, sempre fermi poi gli obblighi della stazione appaltante d’effettuare i rituali controlli sulla gara, evincibili dalla richiesta di parere prot. n. 44314 di pari data e dalla nota dell’Avvocatura comunale prot. n. 61026 del 5 agosto 2009 (cfr. produz. del Comune in data 12 gennaio 2010). In tal caso, la citata nota n. 49974/2009, ancorché manifesti un comportamento di buona fede della stazione appaltante verso la ricorrente, quanto alle regole del procedimento di gara e della stessa l. 241/1990, appare un adempimento se non inutile, ridondante. Infatti, non vi è necessità d’aprire addirittura un "procedimento" in autotutela -che è di secondo grado e presuppone una statuizione definita e conclusiva d’un procedimento su cui s’intende incidere, fin quando è pendente ed attuale la procedura di gara, ultimo atto della sequenza essendo la sottoscrizione della convenzione ex art. 7 dell’avviso. Scolorano quindi tutte le questioni che la ricorrente pone sull’autotutela e sull’omessa partecipazione procedimentale sul punto, giacché la revoca di un’aggiudicazione ancora provvisoria non dà luogo ad una procedura distinta da quella di gara, aldilà dell’autonoma valenza lesiva, o no di tal "avviso".
Ad una conclusione più articolata deve pervenire il Collegio con riguardo alla determinazione dirigenziale n. 3535 del 14 settembre 2009 -con cui la P.A. ha disposto la revoca della predetta aggiudicazione per incompatibilità del Presidente del seggio di gara, posto che tal provvedimento non è stato prodotto dalla ricorrente, né dal Comune intimato.
La ricorrente, per vero, l’ha impugnato in relazione al riferimento che ne fa la nota prot. n. 51512 del 14 settembre 2009, senza, però, averne altra contezza, per quanto i relativi atti preparatori sono stati depositati dal Comune con la citata produzione del 12 gennaio 2010. Quest’ultima conteneva pure la determinazione dirigenziale n. 3932 del 9 ottobre 2009, che forma oggetto dei motivi aggiunti depositati il 9 febbraio 2010, senza, però, che la ricorrente nulla ha detto sul punto, avendo censurato solo la predetta determinazione n. 3932/2009. Ebbene, assodato che la revoca, contenuta nella determinazione n. 3535/2009, s’appalesa una statuizione non d’autotutela, ma di definitiva non aggiudicazione della gara -donde l’irrilevanza della pretesa ristrettezza del termine per partecipare al "procedimento di revoca" e, in genere, delle questioni procedimentali, non per ciò solo l’Amministrazione avrebbe potuto legittimamente esimersi dal fornire seria ed idonea giustificazione della decisione assunta. Infatti, mentre la nota n. 51512/2009 non è che l’atto contenente il dispositivo della mancata aggiudicazione e, quindi, non abbisognava d’ulteriori informazioni, rettamente la ricorrente censura il Comune laddove non ha fornito immediatamente la determinazione n. 3535/2009, né ha consentito a detta Società d’accedervi. Erroneo s’appalesa il diniego d’accesso, in quanto la mancata aggiudicazione, per accertata incompatibilità d’uno dei componenti del seggio di gara, era già definitiva statuizione e, quindi, il relativo atto ben era immediatamente accessibile, a nulla rilevando le vicende ulteriori della gara (in termini di nomina, in tutto o in parte, del seggio di gara e di valutazione ex novo delle offerte), afferenti all’attività di riesame da parte della stazione appaltante.
Da ciò discende la fondatezza della domanda attorea, posta con il gravame introduttivo e che non fonda (ché la non aggiudicazione di per sé non ebbe alcun effetto espulsivo verso la ricorrente), ma certo corrobora l’interesse di detta Società nei confronti della revoca generale della gara, oggetto, come s’è dianzi accennato, dei citati motivi aggiunti.
Per quanto attiene invece a questi ultimi, più precisamente quelli depositati il 23 dicembre 2009 si rivolgono avverso la nota prot. n. 65196 del 12 novembre 2009 e la nota prot. n. 65198 di pari data (concernenti, l’una, la revoca integrale della procedura de qua per necessità di rimodulazione degli atti di gestione economicoamministrativa in essere e, l’altra, la comunicazione di tale revoca in risposta all’istanza attorea d’accesso), nonché avverso la memoria della Giunta comunale di Roma in data 16 settembre 2009. Osserva il Collegio che i primi due atti sono non già i provvedimenti definitori della (questa volta sì) revoca dell’intera gara, ma solo le comunicazioni all’uopo rese dal Comune intimato a tutte le imprese partecipanti e, rispettivamente, in risposta della domanda attorea d’accesso. Dal canto suo, la memoria della G.M. contiene solo ed espressamente "le lineeguida e indicazioni metodologiche per la formazione dei documenti contabili e di piano", recando, quindi e tra gli altri programmi, il piano generale di gestione per il periodo 2010/2012, la cui lesività è di per sé non immediata, ma s’attualizza attraverso gli atti applicativi.
Sicché, essendo al riguardo intervenuta la determinazione n. 3932/2009 (che ha definito le ragioni della revoca) ed essendo questa stata impugnata con i motivi aggiunti depositati il 9 febbraio 2010, pare al Collegio che, tranne per la citata memoria di G.M., quelli depositati il 23 dicembre 2009 siano divenuti improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse. Tanto perché la ricorrente, una volta spostato l’oggetto del contendere sull’effettiva statuizione revocatoria, nessun’altra utilità giuridica potrebbe ritrarre dall’eventuale accoglimento, né dal rigetto della domanda relativa agli atti di comunicazione della revoca.
Ciò posto, reputa opportuno il Collegio precisare che la ricorrente assume d’aver impugnato la ripetuta determinazione n. 3932/2009, pur avendo questa un "… contenuto… parzialmente ignoto, essendo stata depositata in giudizio solamente la prima pagina e non il testo integrale…". Osserva invece il Collegio che tal provvedimento è stato depositato, come d’altronde afferma la ricorrente stessa, dal Comune intimato il 12 gennaio 2010. Senonché consta in atti che il provvedimento de quo, che è costituito da sole due pagine, è stato integralmente depositato in quella data riprodotto in fotocopia fronte/retro.
Passando al merito della questione, per un verso, non sembrano applicabili nella specie le regole di partecipazione procedimentale, giacché la revoca è intervenuta, per un evidente nuovo apprezzamento dell’interesse pubblico, PRIMA della nuova valutazione delle offerte da parte del seggio di gara ricostituito ad hoc. Pertanto non ha gran senso richiamare norme della l. 241/1990 per una statuizione, qual è l’impugnata determinazione n. 3932/2009, assunta pendente ancora la procedura di gara e, almeno per quanto attiene alla personale situazione della ricorrente, quando nessuna posizione s’era definitivamente stabilizzata nei confronti dell’aggiudicazione.
Per altro verso, non irrazionali, arbitrari o spropositati appaiono i presupposti per disporre la revoca, in relazione alle citate lineeguida della Giunta comunale di Roma e, in particolare, all’esigenza indifferibile di fronteggiare la grave situazione d’uindebitamento in cui versa il Comune intimato, tanto da determinare ex lege, com’è noto, un’apposita gestione commissariale per la redazione d’un piano di rientro. È evidente allora che quest’ultimo ha provocato la revisione dell’intera struttura del bilancio comunale e, per l’effetto, pure della redazione del piano regolatore sociale del Comune, da cui prendono le mosse i vari interventi socio assistenziali, tra cui quello della gara per cui è causa. Dal che consegue, da un lato, la necessità di riformulare la procedura selettiva alla luce del nuovo assetto gestionale e, soprattutto, del reperimento di risorse certe per le attività di Sala Operativa sociale. Dall’altro lato, non è chi non veda la superfluità, anche sotto il profilo dell’applicazione nella specie dell’art. 21octies della l. 241/1990, delle formalità procedimentali di cui al precedente art. 7, non essendo dimostrato, con la serietà ed il rigore che la vicenda impone, quale apporto partecipativo a confutazione delle esigenze predette la ricorrente avrebbe potuto mai recare in concreto.
In definitiva il ricorso risulta fondato solo per quanto attiene alla domanda introdotta con il ricorso originario e tanto supporta (a parte problemi di imprecedibilità per effetto del consolidamento dei successivi provvedimenti impugnati) la domanda attorea circa la responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. -stante il comportamento colposo del Comune intimato sull’omessa motivazione e sull’omessa ostensione del giudizio circa l’incompatibilità del componente del seggio di gara.
Il Comune stesso va pertanto condannato a ristorare le spese di partecipazione alla gara, nei limiti dell’interesse negativo, che possono nel complesso liquidarsi in Euro 3.500,00 (Euro tremilacinquecento/00).
La parziale soccombenza e giusti motivi suggeriscono l’integrale compensazione, tra tutte le parti, delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale del Lazo, sede di Roma, sez. II, accoglie in parte il ricorso n. 9504/2009 RG in epigrafe e per l’effetto e condanna il Comune di Roma al risarcimento del danno secondo quanto esposto in parte motiva.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 14 aprile 2010, con l’intervento dei sigg. Magistrati:
Luigi Tosti, Presidente
Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore
Stefano Toschei, Consigliere
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