T.A.R. Lazio Roma Sez. III quater, 01-07-2010, n. 22058 AMMINISTRAZIONE PUBBLICA

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. Con bando del 26.6.2008 (pubblicato sulla G.U. il 2 luglio 2008) l’Azienda USL RM/D ha indetto una gara europea per l’affidamento con procedura aperta, dal 1 gen.2010 al 31 dic.2014, dei servizi di gestione, conduzione operativa e manutenzione dell’infrastruttura ICT dell’azienda sanitaria, nonché assistenza e supporto agli utenti (Help Des); la gara sarebbe stata aggiudicata all’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendo l’attribuzione di punti 40/100 per il prezzo, mentre l’importo a base d’asta veniva fissato in euro 1.850.000,00 (al netto dell’IVA).

Alla gara hanno partecipato 5 imprese, tra le quali il R.T.I. di cui è mandataria la "I e T Servizi" srl (con sede a Lecce) si è classificata prima con punteggio complessivo p.85 (di cui punti qualità 4,5) e con un’offerta economica di euro 1.146.000,00, (e cioè con un ribasso del 38,6), mentre al secondo posto si è classificato il R.T.I. di cui è mandataria " G.. Srl " (con sede a Roma) con un’offerta economica pari ad euro 1.848.000,00 (gestore uscente del servizio con proroga formalizzata fino al 31.12.2009) ed un punteggio complessivo pari a punti 81,14 (di cui punti qualità 56,33).

La Commissione di gara, però, poiché l’offerta economica della prima classificata appariva anomala, chiedeva opportuni chiarimenti alla ditta stessa dapprima in data 11 marzo e di poi, per ulteriori delucidazioni, in data 6 aprile e 3 giugno 2009 prendendo atto che l’alta percentuale del ribasso si giustificava con il previsto impiego di unità lavorative con contratto a progetto per tutti i profili professionali e con l’utilizzazione di una risorsa dipendente soltanto per il profilo di coordinatore del servizio.

Acquisiti i richiesti chiarimenti dalla prima classificata nonché anche (in data 25 maggio 2009) il parere dell’Ufficio legale dell’Azienda Sanitaria (sulla compatibilità della utilizzazione di personale con contratto a progetto con lo svolgimento di prestazioni proprie del lavoro subordinato), infine la Commissione di gara (nella seduta del 2 luglio 2009) propose alla azienda sanitaria di aggiudicare il servizio al RTI e T.S. Servizi srl.

Quindi con deliberazione 24 nov.2009 n.873 il Direttore gen. dell’Azienda USL RM/D aggiudicava in via definitiva la gara al costituendo R.T.I. tra la I e T Servizi s.r.l., mandataria, e le mandanti "S. srl ed I.E.T. srl’.

1.1 Ottenuto l’accesso ad una parte della documentazione di gara solo in data 15 gen.2010, la "G.[amp ] F Software Srl’ha proposto il ricorso in epigrafe avverso gli atti di gara e la delibera di aggiudicazione definitiva, chiedendone l’annullamento, previa sospensiva, per i seguenti articolati motivi;

1) Violazione del D.Lgs. n.163/2006, artt. 87 e 88, del D.Lgs. n. 276/2003, artt. 61 e 69, del Capitolato tecnico artt 2 e segg. delle norme imperative sul costo del lavoro, della par condicio e del buon andamento, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, illogicità ed imparzialità.

L’offerta sarebbe anomala poiché prevede l’impiego esclusivo di personale con contratto a progetto in contrasto alla lex specialis di gara che impone all’appaltatore di erogare i servizi in modo continuativo, in giorni e fasce orarie predeterminate e con l’ulteriore impegno della reperibilità dei lavoratori oltre l’orario fissato e nei giorni festivi.

2 e 3) Violazione dei principi comunitari e nazionali in materia di verifica delle offerte dell’art.97 Cost.ne, della par condicio e del Capitolato tecnico nonché contraddittorietà, illogicità e difetto di istruttoria e sviamento.

La Commissione giudicatrice avrebbe erroneamente concluso in senso favorevole alla controinteressata il procedimento di verifica della congruità dell’offerta, incorrendo, invece, in un difetto di motivazione e di istruttoria; inoltre l’offerta del R.T.I. aggiudicatario sarebbe stata difforme dalle prescrizioni del capitolato, non avendo indicato come assicurava il presidio di almeno 3 unità per tutti i giorni lavorativi, impiegando solo lavoratori a progetto.

4) Violazione degli artt. 87 e 88 D. Lgs. 163/2006 e della par condicio, nonché eccesso di potere per erroneità di presupposto, illogicità e difetto d’istruttoria.

L’offerta aggiudicataria sarebbe, inoltre, inaffidabile poiché, se (durante la vigenza del contratto con la stazione appaltante) il raggruppamento dovesse convertire il rapporto del personale da autonomo a lavoro subordinato, ne conseguirebbe un aumento degli oneri finanziari per la gestione del personale di tale entità da non rendere più remunerativa la prestazione del servizio al prezzo indicato nell’offerta economica.

Infine parte ricorrente ha chiesto in via istruttoria l’esibizione in giudizio del parere legale acquisito dalla Commissione di gara e la copia dell’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria.

1.2 Si è costituita in giudizio l’Azienda USL Roma D che, replicando alle avverse censure con puntuali controdeduzioni, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Si è costituito anche il raggruppamento aggiudicatario, che preliminarmente ha eccepito l’inammissibilità del primo motivo per mancata impugnazione della disposizione della lex specialis che consentirebbe l’utilizzo del personale a progetto, (secondo quanto precisato dalla stazione appaltante nei chiarimenti dati in via informatica alle aziende, in data 28 luglio 2009 in esito a specifici quesiti circa la formulazione dell’offerta); poi nel merito ha puntualmente contro dedotto alle avverse censure, concludendo per il rigetto del ricorso.

Con ordinanza 10.2.2010 n.677 questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensione dell’aggiudicazione con espresso riferimento anche al previsto possibile impiego anche di personale contrattualizzato "a progetto" nello svolgimento del servizio in questione, ma il Consiglio di Stato con ordinanza 16.3.2010 n.1228/2010, riformando la suddetta pronuncia cautelare di primo grado, ha accolto l’istanza di sospensione, rilevando come il ricorso esclusivo (non consentito dalla lex specialis) a personale a contratto finisce per impingere sulla congruità dell’offerta dell’aggiudicataria.

1.3 Nel frattempo la parte ricorrente ha proposto motivi aggiunti (notificati il 15 febbr. 2010), chiedendo l’annullamento anche dei chiarimenti forniti via telematica il 28.7.2008 dalla Stazione appaltante alle ditte partecipanti, per i seguenti vizi dedotti in un unico articolato motivo:

Violazione del D.lgs. n. 273/2003 artt.61 e 69 e del Capitolato art.2 e segg., nonché dei principi dell’art.97 Cost.ne e della par condicio ed ancora eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà ed irragionevolezza.

Ove con il chiarimento in questione la stazione appaltante avesse inteso consentire l’impiego di personale con contratto a progetto anche per lo svolgimento di prestazioni riconducibili al rapporto di lavoro subordinato, tale chiarimento sarebbe in contrasto con il capitolato tecnico ed il disciplinare, mentre (sotto altro profilo) violerebbe anche la par condicio dei concorrenti, ove configurasse "un’appendice del bando di gara" (come asserisce parte ricorrente), poiché la lex specialis non sarebbe stata integrata con le stesse modalità seguite per il bando

1.3.1 Con memoria difensiva del marzo 2010 la stazione appaltante ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti poiché i chiarimenti né sono stati impugnati entro i 60 giorni alla conoscenza né rappresentano un provvedimento sopravvenuto, mentre, sotto altro profilo, la presentazione dell’offerta implicherebbe acquiescenza; nel merito, poi, la stazione appaltante ha chiesto, comunque, il rigetto dei motivi aggiunti in questione.

Nell’imminenza della trattazione della causa la contro interessata con memoria difensiva ha insistito nell’eccepire l’inammissibilità del primo motivo dell’atto introduttivo nonché dei motivi aggiunti, rilevando che questi ultimi sono tardivi in quanto gravava sulle ricorrenti l’onere di impugnazione immediata dei chiarimenti in questione oppure, quanto meno, nei 60 giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione della gara; nel merito, poi, ha ulteriormente replicato alle avverse censure, concludendo per il rigetto dell’atto introduttivo e dei motivi aggiunti.

Infine la ricorrente con ulteriori argomentazioni ha meglio illustrato le proprie censure rappresentando, altresì, che i motivi aggiunti (concernenti fatti conosciuti solo dopo aver preso visione dei verbali nn. 912 della commissione di gara in data 15.1.2010 erano stati tempestivamente notificati alle controparti (in data 15 febbr.2010) e concludendo per l’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 19 maggio 2010, uditi i difensori presenti per le parti come da verbale, la causa è passata in decisione.

In data 2852010 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n.154/2010 ai sensi dell’art.4 legge 205/2000.

2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne la legittimità, o meno, dell’aggiudicazione alla "I e T Servizi s.r.l.," mandataria nel costituendo R.T.I. con"S. s.r.l.," e "I.E.T. s.r.l.," (a seguito di procedura aperta) dell’appalto dei servizi di gestione, conduzione operativa e manutenzione dell’infrastruttura ICT dell’Azienda USL RM/D nonché dell’assistenza e supporto agli utenti (Help Desk).

La gara è stata vinta dalla contro interessata alla cui offerta (economicamente la più vantaggiosa) sono stati attribuiti punti 85 (per un importo di euro 1.146.000,00), mentre al secondo posto si è classificato il " R.T.I." della ricorrente, gestore uscente, con punti 81,14 (per un importo di euro 1.848.000):

Giova precisare che, nel corso del giudizio, la ricorrente con atto di motivi aggiunti (del febbr.2010) ha impugnato in parte qua, altresì, i chiarimento e/o informazioni fornite agli aspiranti concorrenti dalla stazione appaltante sul proprio sito informatico, in data 2872008 in materia di possibile utilizzazione anche di "lavoratori a progetto", nell’ipotesi che tali chiarimenti configurino un’integrazione alla lex specialis di gara.

2.1. Quanto all’atto introduttivo, con il primo articolato motivo, parte ricorrente deduce l’illegittimità della aggiudicazione alla contro interessata la cui offerta, invece, avrebbe dovuto essere esclusa poiché il ribasso indicato si giustificava esclusivamente con l’applicazione di "contratti a progetto" a tutto il personale impiegato nel servizio, nonostante che fosse destinato ad eseguire prestazioni proprie del lavoro subordinato che, invece, comporta per il datore di lavoro oneri retributivi maggiori.

Peraltro, ad avviso della contro interessata/aggiudicataria, le suddette censure sarebbero inammissibili a causa della omessa e/o tardiva impugnazione delle disposizioni della lex specialis che consentono l’impiego di "lavoratori a progetto" per l’espletamento dei servizi oggetto della gara.

L’eccezione, però, non appare condivisibile.

Infatti, a differenza di quanto asserisce l’aggiudicataria, il caso di specie non verte "sulla legittimità delle clausole previste dalla lex specialis che consentano l’utilizzo di personale a progetto" (vedi mem. Maggio 2010),ma sulla specifica caratteristica dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria che ha deciso di avvalersi di personale con "contratto a progetto" per tutti i profili professionali previsti (tranne che per il coordinatore del servizio).

In realtà il chiarimento fornito dalla stazione appaltante, sia in data 24 sia in data 28 luglio 2008, di per se stesso si limita a consentire il ricorso a tale tipologia di prestazione lavorativa, ma non per questo autorizza (né il segmento procedimentale in questione lo consentirebbe) le ditte aspiranti partecipanti a predisporre un "offerta tecnica le cui caratteristiche siano incongrue o difformi dai profili tecnici della prestazione richiesta dal Capitolato tecnico ai fini del corretto espletamento del servizio oggetto della gara.

In conseguenza né il chiarimento in questione configura un’appendice innovativa del bando (poiché lo interpreta soltanto) né parte ricorrente aveva l’onere di impugnarlo, atteso che la controversia introdotta dalla medesima verte sul diverso problema se l’utilizzazione non "anche", ma "solo" di personale a progetto è compatibile con l’osservanza delle prescrizioni imposte dal capitolato tecnico per la predisposizione dell’offerta tecnica.

Concludendo, quindi, non è configurabile in capo alla parte ricorrente alcun onere di impugnare il suddetto chiarimento, per cui, non solo il primo motivo dell’atto introduttivo è ammissibile, ma altresì gli stessi motivi aggiunti (come si vedrà più innanzi) risultano inammissibili per carenza d’interesse (e non per tardività).

2.2. Nel merito il suddetto primo articolato motivo appare fondato nei sensi di seguito illustrati, con specifico riferimento alle censure di violazione del Capitolato tecnico art. 2, del D.lgs.276/2003 artt. 61 e 69 e D.lgs. n. 163/2006, artt 87 e 88, nonché di eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di violazione del principio di par condicio.

Il punto centrale di questo mezzo di impugnazione va individuato nella dedotta circostanza che l’offerta dell’aggiudicatario sarebbe in contrasto con l’art.2 del Capitolato tecnico (modalità di prestazione oraria dei servizi) nonché con le altre indicate disposizioni legislative nella misura in cui prevede l’utilizzazione di risorse con contratto a progetto per tutti i profili professionali, limitando l’impiego di un lavoratore dipendente al solo profilo del coordinatore del servizio; ad avviso della ricorrente, quindi, l’offerta economica dell’aggiudicataria, (che ha giustificato il 38% di ribasso proprio con i più contenuti costi del " personale a progetto") doveva essere esclusa in quanto anomala senza valide specifiche motivazioni.

Sul punto, ad avviso del collegio, è essenziale verificare se la utilizzazione di personale con contratto a progetto per tutti i profili indicati nell’offerta della contro interessata, tranne quello di coordinatore del servizio, sia compatibile ed idonea ad assicurare la copertura in modo continuativo dell’orario di lavoro e del servizio di reperibilità, atteso che il Capitolato tecnico prevedeva la gestione completa dei sistemi server centralizzati a Roma, Via Casal Bernocchi (con tre unità) dal lunedì al venerdì dalle 7,30 alle 18,00 ed il sabato dalle 7,30 alle 13,00, nonché la gestione completa dei sistemi periferici e postazioni di lavoro nelle varie strutture ed assistenza in loco dalle 8 alle 18 dal lunedì al venerdì ed il sabato dalle 8 alle 13, con l’aggiunta di turni di reperibilità per le applicazioni critiche (lab. Analisi,Pronto Soccorso e Blocco operatorio) al fine di evitare l’interruzione del servizio.

2.2.1. Esaminata la fattispecie, in argomento il collegio (recependo l’orientamento espresso in sede cautelare d’appello) ritiene che nel caso di specie le modalità di espletamento del servizio prescritte dal capitolato speciale non consentono l’utilizzazione esclusiva di personale "con contratto a progetto": infatti, visto anche il contenuto dei chiarimenti, da un lato, l’aggiudicataria non ha messo in evidenza le varie tipologie di progetti ad autonomo risultato la cui realizzazione, (presa nel suo complesso), avrebbe dovuto dar luogo alle varie prestazioni oggetto del servizio appaltato, mentre, dall’altro, l’aggiudicataria medesima si è limitata ad evidenziare come le prestazioni a progetto sarebbero state effettuate con modalità di coordinamento temporale tali da garantire la copertura continuativa dell’orario di lavoro nonché del servizio di reperibilità.

Ma tale rappresentazione dell’organizzazione del servizio (sotto il profilo delle risorse lavorative impegnate nel servizio appaltato) non è rispondente alla situazione concreta, poiché in realtà la prestazione lavorativa indicata nell’offerta è agevolmente configurabile come la messa a disposizione di energie lavorative in un prefissato orario di servizio, piuttosto che come uno specifico programma di lavoro a progetto (o fase di esso), volto a raggiungere un obiettivo finale e che (nella sua esecuzione) sia coordinato temporalmente con l’organizzazione aziendale: infatti, nel caso di specie, l’attività "a progetto," svolta per tutti i profili professionali da personale con contratto a progetto finisce con il rappresentare essa stessa l’organizzazione aziendale, sostituendosi alla struttura aziendale medesima di cui dovrebbe realizzare i progetti; pertanto, come rivela il Consiglio di Stato (vedi C.d.S. 1792008 n. 4420) non è ipotizzabile – nell’attuale quadro normativo – una struttura aziendale interamente composta da soli collaboratori "a progetto".

2.2.2. Quindi, se in via di principio non vi è più un’antitesi sostanziale tra la categoria del lavoro "a progetto" ed il coordinamento temporale con le esigenze aziendali del datore di lavoro (nesso organizzativo), ciò nondimeno nella pratica occorre verificare, caso per caso, se sussistono i presupposti perché l’affidatario di un appalto pubblico di servizi possa avvalersi, in via pressoché esclusiva, di personale con contratto "a progetto" al fine di eseguire prestazioni continuative, predeterminate e ripetitive, inserite in un orario di servizio, che prescinde dal perfezionamento del progetto e che, invece, rappresenta un aspetto dell’inserimento del lavoratore nell’organizzazione aziendale. destinataria delle sue energie lavorative, e non dell’esito del suo progetto (vedi C.d. S. n. 4420/2008 cit).

Premesso quanto sopra in generale, nel caso di specie, visto il contenuto dei chiarimenti offerti dall’aggiudicatario, il Collegio ritiene che l’erogazione del servizio oggetto della gara non possa essere garantita, allo standard qualitativo richiesto, mediante l’utilizzazione pressoché esclusiva di personale con contratto " a progetto " (si ricorda che l’offerta prevede il rapporto di lavoro subordinato solo con riguardo al profilo di coordinatore del servizio) e ciò a prescindere dal rischio di incorrere nella elusione delle norme a tutela del lavoratore dipendente (per una serie di osservazioni ed indicazioni operative agli organi ispettivi in tema di corretta applicazione del modulo del contratto "a progetto", vedi circolare Min. Lavoro 2912008 n.25).

A quanto sopra illustrato consegue, quindi, che il ribasso offerto (pari al 38,6%) dall’aggiudicataria non risulta giustificato e che l’offerta doveva essere esclusa per anomalia.

2.3 Né giova all’aggiudicataria il fatto che, nei chiarimenti forniti alle imprese sulla lex specialis, la stazione appaltante, sul quesito se per i servizi richiesti era possibile impiegare anche personale contrattualizzato " a progetto ", in data 24 e 28 luglio 2008 abbia precisato, che "sì", è possibile impiegare "anche" personale con contratto a " tempo determinato": invero, come è agevole rilevare e come si è già sopra chiarito, con la congiunzione " anche " la stazione appaltante non poteva riferirsi all’ipotesi di " sola " utilizzazione di personale con " contratto a progetto ", ma, al contrario, alla situazione in cui l’impresa partecipante intendesse avvalersi (con riguardo alle risorse umane da impiegare nei vari profili professionali) non solo di personale dipendente, ma "anche," in via aggiuntiva e non certo quasi esclusiva, di personale " a progetto ".

Nei sensi esposti, quindi, il primo motivo dell’atto introduttivo appare fondato.

2.4 Per economia di mezzi possono essere assorbite le altre censure di cui agli altri motivi del ricorso introduttivo dal cui esame la ricorrente non trarrebbe ulteriore vantaggio.

2.5. Vanno, invece, dichiarati inammissibili per carenza d’interesse i motivi aggiunti proposti avverso i chiarimenti sulla lex specialis forniti dalla stazione appaltante sul sito informatico aziendale in data 27 (recte 28) luglio 2008: invero, poiché tali chiarimenti, in parte qua (e cioè nella parte in cui consentono l’utilizzo " anche" di personale con contratto "a progetto"), non aggiungono elementi innovativi alla lex specialis, limitandosi ad interpetrarla, i medesimi non sono lesivi e, quindi, la ricorrente non aveva interesse ad impugnarli.

La rilevata carenza d’interesse all’impugnazione dei chiarimenti in questione consente al collegio di prescindere dall’esame dell’eccezione di tardività dei motivi aggiunti (notificati il15.2.2010), sollevata dalla aggiudicataria/contro interessata nella memoria del maggio 2010 e dalla stazione appaltante nella memoria del marzo 2010.

3. Riepilogando, quindi, visto il dispositivo di sentenza n.154/2010, preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità del primo motivo di ricorso, nel merito questo collegio accoglie il ricorso introduttivo e, per l’effetto, annulla in parte qua la deliberazione di aggiudicazione 24.11.2009 n.873, unitamente agli atti di gara connessi per quanto d’interesse, mentre dichiara inammissibile nei sensi di cui in motivazione l’atto di motivi aggiunti.

Pertanto la ricorrente, già collocata seconda in graduatoria, risulterebbe prima classificata nella gara in questione e, ove in possesso dei prescritti requisiti, avrebbe titolo all’aggiudicazione dell’appalto, ferma restando la facoltà della stazione appaltante di non affidare il servizio, in via di autotutela, ove ritenga l’esito della gara non soddisfacente sotto il profilo finanziario.

Gli oneri di lite seguono la soccombenza e pertanto, liquidati in euro 5.000,00 complessivi (di cui euro 2000 per spese), sono posti a carico della AzUSLRoma D, che li verserà alla ricorrente mandataria, mentre sono compensati nei confronti della controinteressata per giusti motivi

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione III quater, accoglie l’atto introduttivo del giudizio e, per l’effetto, annulla l’aggiudicazione meglio indicata in epigrafe unitamente agli atti di gara connessi per quanto di interesse; dichiara inammissibile nei sensi di cui in motivazione l’atto di motivi aggiunti.

Pone gli oneri di lite, liquidati in Euro 5.000,00 complessivi a carico della Azienda USLRoma D che li verserà alla ricorrente mandataria, mentre li compensa nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Mario Di Giuseppe, Presidente

Carlo Taglienti, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *