Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
L’impresa ricorrente impugna i provvedimenti indicati in epigrafe con i quali l’amministrazione regionale intimata ha affidato, mediante una procedura con il criterio del prezzo più basso, il servizio di fornitura di gas ai dipartimenti provinciali di Avellino, Benevento, Caserta, Napoli, Salerno, del c.r.r. e del laboratorio multizonale suolo e rifiuti.
Le doglianze si rivolgono avverso l’ammissione alla gara dell’a.t.i. aggiudicataria, la cui offerta sarebbe inaccettabile perché in contrasto con il bando di gara che esclude il ricorso al subappalto, perché non sono indicate le parti della fornitura affidate a ciascun componente l’a.t.i. e perché la polizza fideiussoria non è utilizzabile, con abuso da parte della stazione appaltante della facoltà di integrazione sancita dall’articolo 46 del codice dei contratti.
Con ricorso incidentale e motivi aggiunti, l’aggiudicataria contesta a sua volta l’ammissione alla procedura della ricorrente, per violazione dell’articolo 38 del codice dei contratti da parte di Gascar – ausiliaria della ricorrente.
Si è costituita anche l’ArpaCampania, che conclude per la reiezione del ricorso.
Con ordinanza cautelare è stata fissata l’udienza di discussione del 23 febbraio 2011, in cui la causa è trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
Ai fini della decisione della controversia, risulta necessario esaminare preliminarmente il ricorso incidentale, potenzialmente paralizzante quello principale, tenuto conto che alla procedura di gara per l’affidamento fornitura in questione hanno partecipato quattro concorrenti (S., S.R., L. e T.).
Sul punto basta rammentare che laddove, come nel caso di specie, venga proposto un ricorso incidentale tendente ad ottenere l’esclusione dell’offerta della ricorrente principale, così paralizzando l’azione principale (volta a sindacare le operazioni di gara), il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale tenuto conto che le stesse hanno priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, riverberandosi sull’esistenza dell’interesse a ricorrere di quest’ultimo, atteso che dal suo accoglimento deriva la sopravvenuta carenza di interesse del medesimo all’annullamento del provvedimento impugnato.
Con ricorso incidentale ed i motivi aggiunti l’a.t.i. S.R., aggiudicataria, censura l’illegittimità dell’articolo 16 del capitolato d’oneri e l’illegittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente S. sotto due profili.
In relazione al primo aspetto, può tralasciarsi l’eccezione di tardività dell’impugnazione della clausola perché esso si appalesa infondato.
L’articolo 118 del codice dei contratti fissa in linea generale il perimetro di utilizzabilità del subappalto, contenendo il ricorso al subaffidamento entro limiti inizialmente più ristretti, poi allargati anche per effetto del recepimento delle regole invalse in ambito comunitario.
L’istituto dell’avvalimento costituisce una vera e propria pretesa che l’imprenditore vanta nei confronti della stazioni appaltanti soggette all’evidenza pubblica e le direttive comunitarie, per lo meno per gli affidamenti sopra soglia, vietano agli ordinamenti interni (ed ancor più alle singole amministrazioni) restrizioni dell’ambito di applicabilità fissato dalla disciplina comunitaria. Tale protezione non è accordata dall’ordinamento comunitario alla figura – ben distinta – del subappalto, il quale può avere una tutela indiretta nei limiti in cui il contratto alla base dell’avvalimento sia costituito proprio da un subaffidamento (subappalto, subfornitura o altro subcontratto).
La giurisprudenza comunitaria non esclude in assoluto la compatibilità di limitazioni al subappalto con i principi del Trattato, avendo affermato proprio in materia di servizi che il divieto di subappalto per l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto non è contrario alla Direttiva 92/50, laddove l’amministrazione aggiudicatrice non è in grado di controllare le capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e della selezione del migliore offerente (Corte Giustizia CE, 18 marzo 2004, in causa C314/01 Siemens).
Pertanto, il divieto di subappalto per determinati lavori non implica che la parte restante dell’affidamento non possa costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante la quale, disponendo che determinate prestazioni non sono subappaltabili, intende garantirsi il diretto controllo dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa chiamata ad eseguire l’appalto, al quale connette un delicato ed importante rilievo (cfr. T.A.R. Roma, sez. II, 01 ottobre 2007 n. 9504).
Nel caso in esame la particolare materia oggetto delle fornitura (gas infiammabile e sotto pressione), ha indotto la stazione appaltante, con previsione non manifestamente irragionevole, a restringere ogni spazio esecutivo a soggetti subappaltanti.
In ogni caso, in sede di chiarimenti l’aggiudicataria ha acconsentito all’esecuzione personale della fornitura e di tutte le prestazioni connesse, onde emergono anche sotto tale profilo aspetti di inammissibilità della censura.
Con diverso ordine di rilievi l’aggiudicataria aggredisce la partecipazione alla procedura della ricorrente che avrebbe meritato l’esclusione per l’indeterminatezza della dichiarazione – resa ai sensi dell’articolo 38 del codice dei contratti – da parte dell’ausiliaria C..
In punto di fatto il rappresentante di C. ha reso un’unica dichiarazione generale attestante il possesso, in capo alla stessa, dei requisiti previsti dall’articolo 38 menzionato.
Sono condivisibili le ragioni indicate dalla ricorrente principale, la quale evidenzia la differente proposizione linguistica che la lex specialis di gara ha utilizzato per la richiesta del possesso dei requisiti da un lato ai concorrenti e dall’altro alle società ausiliarie. L’articolo 23 del capitolato si limita infatti a imporre alla società ausiliaria la presentazione di una dichiarazione autocertificata attestante il possesso dei requisiti, così come C. ha pedissequamente fatto in sede di offerta della propria ausiliata.
Pertanto, in disparte la sovrapponibilità delle rigide regole enucleate dalla giurisprudenza in tema di dichiarazioni ex articolo 38 del codice dei contratti rese dai concorrenti alla posizione di un soggetto che, pur essendo responsabile dell’esecuzione dell’appalto, rimane estraneo al contratto di fornitura, il principio del favor partecipationis può trovare nella fattispecie in esame una piana applicazione in virtù del tenore della lex specialis di gara, ferma restando la possibilità per la stazione appaltante di richiedere chiarimenti ai sensi dell’articolo 46 del codice dei contratti.
Con il ricorso principale l’impresa ricorrente denunzia la illegittimità della partecipazione alla gara dell’a.t.i. aggiudicataria (S.R.) per irregolarità della cauzione provvisoria, per indebito utilizzo di subappalto vietato dal capitolato, per mancata indicazione delle quote di esecuzione e per difetto di sottoscrizione dell’offerta da parte dei rappresentati delle due imprese associande.
La censura concernente la mancata indicazione delle quote di riparto non è meritevole di apprezzamento.
Vale premettere in punto di fatto che è incontestato fra le parti che il raggruppamento costituendo non abbia specificato in alcun modo la ripartizione delle quote di esecuzione della fornitura.
Secondo l’aggiudicatarie e la stazione appaltante, trattandosi di a.t.i. orizzontale, la prescrizione imposta dall’art. 37 del codice dei contratti non troverebbe applicazione.
L’assunto appare condivisibile alla luce di una interpretazione complessiva del sistema di partecipazione alle procedure di gara da parte di concorrenti plurisoggettivi.
Non è dubitabile che l’obbligo di specificazione ha conseguenze non solo sulla suddivisione interna delle attività, formalmente non rilevante all’esterno, ma anche sulla distribuzione delle quote di partecipazione. L’art. 37 comma 4 prevede che in caso di forniture e servizi " nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati ". Tale disposizione – che era già contemplata, ma solo per gli appalti forniture e servizi, dagli artt. 11, co. 2 del d.lgs. n. 157 del 1995 e dall’art. 10, co. 2 del d.lgs. n. 358 del 1992 – in termini letterali sembrerebbe applicabile indistintamente ai raggruppamenti di tipo verticale o orizzontale. Il codice dei contratti prevede infatti sia la definizione di raggruppamenti verticali e orizzontali (comma 1), sia l’obbligo di specificazione (senza distinzione) (comma 4).
Tale considerazione è alla base di quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui la previsione di tale adempimento risponde all’esigenza, da un lato, di evitare che le imprese (attraverso lo strumento del raggruppamento) aggirino le norme di ammissione stabilite dalla lex specialis di gara e, dall’altro, di consentire alla stazione appaltante di meglio valutare la documentazione di gara e di individuare il soggetto che in concreto svolge il servizio ed al quale dovranno specificamente riferirsi gli obblighi contrattuali. In questa prospettiva non può negarsi in capo alla stazione appaltante la pretesa ad una esatta indicazione delle "parti" della prestazione (e non solo della quota percentuale) in fase di presentazione dell’offerta, al fine di individuare il responsabile dell’esecuzione della prestazione che risulta, particolarmente proficua ai fini del complessivo buon andamento del servizio e della riduzione di situazioni contenziose che, risolvendosi in un addebito di responsabilità contrattuale, non favoriscono nè l’economicità nè l’efficienza dell’azione amministrativa ed, in particolare, del servizio medesimo affidato in appalto (cfr. C.d.S., sez. IV, 02 novembre 2009 n. 6786).
Una lettura sistematica della normativa in esame induce il Collegio a discostarsi da questa opinione.
Ed invero, in disparte il rilievo secondo cui il comma 4 dell’articolo 37 citato discorre di "parti" della prestazione e non di quote, vale considerare che nell’a.t.i. orizzontale, come nella specie, non vi è alcuna ripartizione dei ruoli, ma tutti i componenti effettuano tutte le prestazioni ed hanno l’obbligo di garantire solidalmente l’intera prestazione. Ma soprattutto, a tutela dell’esigenza di individuare il responsabile in concreto dell’esecuzione della prestazione, soccorre il disposto del comma 12 del medesimo articolo 37, che impone ai concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo una corrispondenza fra quota di esecuzione e quota di partecipazione, da cui può facilmente inferirsi la percentuale del servizio svolta da ciascuno degli associandi.
Le restanti censure appaiono parimenti infondate.
Quanto alla offerta di un subappalto vietato dal capitolato, vale brevemente osservare che un provvedimento di esclusione può essere giustificato unicamente quando nella "lex specialis" sia previsto non solo il divieto di subappalto ma sia stata stabilita anche l’esclusione dell’offerta che si era riservata la facoltà di ricorrere al subappalto. In tale situazione, infatti, non è possibile un’interpretazione sostanzialistica della fattispecie e ritenere la clausola "de qua" come non apposta, atteso che la chiara previsione dell’esclusione viene a sanzionare un dato formale inerente l’offerta non suscettibile di interpretazione a favore dell’impresa incorsa in simile violazione in ossequio al principio che deve essere assicurata la massima partecipazione. Nel caso di specie, da un lato non è contestato che l’a.t.i. aggiudicataria possegga tutti i requisiti per eseguire l’appalto e dall’altro il divieto di subappalto non era sanzionato con la previsione dell’esclusione dalla gara, onde l’unica conseguenza è l’impossibilità per l’impresa offerente di utilizzare l’istituto.
Quanto alla cauzione provvisoria è evidente che la data di scadenza (ad appena otto giorni dalla stipula) è il frutto di un errore materiale, correttamente rettificato mediante l’invito a regolarizzare il documento. Ed invero la svista in cui è incappata l’impresa offerente è caratterizzata dalla marginalità e dall’accidentalità e non lascia dubbi in ordine alla univoca ricostruzione della corretta formulazione dell’atto, tenuto conto dell’impegno a mantenere ferma la cauzione per un periodo pari a 180 giorni.
È pur vero che, nella materia degli appalti, la considerazione della massima partecipazione di un concorrente alla gara d’appalto può rilevare, con finalità latamente sananti, alla condizione imprescindibile che essa risulti compatibile con la preminente protezione dei valori primari della garanzia del pari trattamento dei partecipanti e della selezione competitiva tra gli stessi. Tuttavia nel caso di specie non può seriamente dubitarsi che la volontà dell’offerente si sia pienamente formata già in sede di redazione dell’offerta.
Infine l’asserita invalidità dell’impegno sottoscritto dalla mandante e mandataria appare al più una mera irregolarità, non suscettibile di inficiare la partecipazione del raggruppamento alla procedura in oggetto.
Le considerazione svolte conducono alla reiezione tanto del ricorso incidentale, quanto di quello principale e dei connessi motivi aggiunti.
Le oscillazioni giurisprudenziali su alcune censure oggetto di controversia giustificano la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui connessi motivi aggiunti, nonché sul ricorso incidentale, li respinge. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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