Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
L’impresa ricorrente impugna i provvedimenti in epigrafe con i quali l’amministrazione regionale intimata ha affidato il servizio di Assistenza Tecnica per l’attuazione del Programma Operativo FSE 20072013 della Regione Campania.
Le doglianze si rivolgono avverso il bando di gara, emesso in violazione del principio di proporzione dei criteri di attribuzione del punteggio delle offerte, ed avverso l’aggiudicazione definitiva, per erronea modalità di attribuzione dei punteggi e per mancata esclusione dell’impresa aggiudicataria.
Si è costituita la Regione, che conclude per l’inammissibilità e comunque per la reiezione del ricorso, nonché la controinteressata che dispiega ricorso incidentale, tendente ad ottenere l’estromissione della ricorrente dalla gara.
Respinta la richiesta cautelare, all’udienza di discussione del 23 febbraio 2011 la causa è trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
Ai fini della decisione della controversia, risulta necessario esaminare preliminarmente il ricorso incidentale, potenzialmente paralizzante quello principale, tenuto conto che alla procedura di gara per l’affidamento fornitura in questione hanno partecipato quattro concorrenti (M., A., M. e D.T.M.).
Sul punto basta rammentare che laddove, come nel caso di specie, venga proposto un ricorso incidentale tendente ad ottenere l’esclusione dell’offerta della ricorrente principale, così paralizzando l’azione principale (volta a sindacare le operazioni di gara), il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale tenuto conto che le stesse hanno priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, riverberandosi sull’esistenza dell’interesse a ricorrere di quest’ultimo, atteso che dal suo accoglimento deriva la sopravvenuta carenza di interesse del medesimo all’annullamento del provvedimento impugnato.
Con ricorso incidentale l’aggiudicataria denunzia l’incompletezza e l’invalidità dell’offerta presentata da M.I., nella parte in cui, in violazione dell’articolo 87 comma 4 del codice dei contratti, non indica né specifica gli oneri di sicurezza.
Vale precisare che l’articolo 1, comma 909, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 ha eliminato l’inciso "in relazione a servizi e forniture", estendendo l’obbligo di indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza a tutte le tipologie di appalto.
È palese la violazione della prescrizione normativa, la quale impone che "i costi relativi alla sicurezza devono essere specificatamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi e delle forniture".
Ne consegue l’illegittimità degli atti impugnati, atteso che a fronte di tale omissione la controinteressata società doveva essere esclusa dalla gara.
Né può essere condiviso l’assunto sostenuto da quest’ultima nella memoria difensiva secondo cui per la tipologia di servizio non andavano indicati gli oneri di sicurezza, i quali sarebbero stati inclusi nell’ambito dei costi previsti per spese generali.
Infatti, il codice dei contratti, in linea di continuità con le prescrizioni contenute nella legge n. 327 del 2000, richiede l’esplicitazione, da parte del concorrente, degli oneri di sicurezza proprio allo scopo di consentire alla stazione appaltante di verificarne la congruità e l’attendibilità tenuto conto dell’interesse pubblico a garantire la sicurezza dell’esecuzione dell’appalto.
Conseguentemente, la quantificazione degli oneri in questione deve essere chiara e non può esser né incerta, né indeterminata, e tantomeno può tradursi nell’inclusione dei relativi costi in una voce ampia e generica come quella delle spese generali, senza alcuna ulteriore specificazione.
Del resto se così fosse, la ratio legis verrebbe sostanzialmente vanificata atteso che, mancando l’indicazione dei costi, la stazione appaltante non avrebbe la possibilità di verificarne l’attendibilità e la serietà.
Questa è la ragione per la quale il comma 4 dell’art. 87 del d.lgs. n. 163 ha imposto ai concorrenti una "specifica indicazione" degli oneri in questione.
Tutte le innovazioni normative tendono ad anticipare la fase della gara delle verifiche in ordine alle modalità con le quali l’imprenditore intende far fronte alle misure di sicurezza nel corso dell’esecuzione dell’appalto. Per questo motivo viene richiesta – come obbligatoria e inderogabile – l’individuazione preventiva, da parte della stazione appaltante, degli oneri di sicurezza (non soggetti a ribasso) e, comunque, l’onere in capo ai concorrenti di una puntuale specificazione della consistenza dei relativi costi (cfr. T.A.R. Genova, sez. II, 11 luglio 2008 n. 1485).
Parimenti infondato è il richiamo alla determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici 05/03/2008, n. 3 (relativa alla "Sicurezza nell’esecuzione degli appalti relativi a servizi e forniture").
Secondo l’opinione dell’Autorità per la Vigilanza vi sono gli appalti di servizi per i quali è necessaria – da parte della stazione appaltante – la preventiva redazione del Documento Unico di Valutazione dei Rischi (DUVRI) e la conseguente indicazione, nel bando, degli oneri per la sicurezza non ribassabili. Tali appalti sono quelli per i quali possono verificarsi i rischi da "interferenze". Per altre tipologie di appalti di servizi non può invece essere postulato alcun onere in capo alla stazione appaltante della previa indicazione dei costi della sicurezza (contratti concernenti la mera fornitura di beni senza installazione, ovvero la prestazione di servizi in luoghi che non sono messi a disposizione dall’amministrazione, ovvero, ancora l’effettuazione di servizi di natura intellettuale).
Tuttavia la stessa Autorità ha chiarito che, anche per tale ultima tipologia di appalti di servizi, i concorrenti sono comunque tenuti a indicare, nella propria offerta, i costi per la sicurezza dei quali deve essere dimostrata la congruità rispetto a quelli desumibili dai prezzari o dal mercato.
Pertanto, anche a voler seguire le indicazioni rese dall’Autorità, da un lato la natura del servizio (di tipo essenzialmente intellettuale) esimeva la regione dall’indicazione in bando degli oneri per la sicurezza; dall’altro, D.T.M., al pari di ogni altro concorrente, era tenuto a esporre specificamente gli oneri per la sicurezza, così come indicato nel parere evocato.
Per completezza vale osservare che tali argomenti sono stati ribaditi dall’Autorità con la più recente determina n. 10 del 25.2.2010, la quale, nel richiamare la citata determina n. 3 del 2008, ha esplicitato che nella predisposizione delle gare, cioè dei bandi e della documentazione, il costo per la sicurezza deve essere specificamente indicato, separato dalla base d’asta, anche se pari a zero.
D’altra parte la giurisprudenza è oramai in linea con questa direttrice ermeneutica, poiché sostiene che la lettura combinata degli articolo 86 ed 87 del codice dei contratti, impone ai partecipanti alle procedure di evidenza pubblica di indicare, in maniera chiara e determinata, l’ammontare degli oneri destinati alla sicurezza, al fine di permettere l’accertamento della congruità e dell’attendibilità dell’offerta in relazione a tale quantificazione (in particolare, C.d.S., sez. V, 30 ottobre 2003, n. 6767; T.A.R. Liguria, II, 11 luglio 2008, n. 1485; T.A.R. Toscana, II, 31 ottobre 2007, n. 3565).
In questa medesima direzione si è espresso di recente il Consiglio di Stato, nel senso che le imprese concorrenti sono tenute a "segnalare gli oneri economici che ritengono di sopportare al fine di adempiere esattamente gli obblighi di sicurezza sul lavoro, al duplice fine di assicurare la consapevole formulazione dell’offerta con riguardo ad un aspetto nevralgico e di consentire alla stazione appaltante la valutazione della congruità dell’importo destinato ai costi per la sicurezza". Con la ulteriore precisazione, perfettamente aderente al caso in esame, che "la mancanza di una specifica previsione sul tema in seno alla lex specialis non toglie che la disciplina del Codice in materia sia immediatamente precettiva ed idonea ad eterointegrare le regole procedurali, imponendo agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza" (C.d.S., sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849).
L’accoglimento del ricorso incidentale priva il ricorrente principale dell’interesse alla coltivazione delle censure dallo stesso prospettate. Ne consegue l’improcedibilità del ricorso introduttivo.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– accoglie il ricorso incidentale;
– dichiara improcedibile il ricorso principale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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