T.A.R. Lombardia Brescia Sez. II, 01-07-2010, n. 2417 SANITA’ E SANITARI

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. La ricorrente:

i) espone di svolgere dal 22.11.1993 funzioni superiori prima di ViceResponsabile e poi di Responsabile dell’Ufficio Convenzioni presso l'(ex) Azienda USSL n. 20 di Viadana e impugna il provvedimento in epigrafe, con cui le è stato negato il riconoscimento economico di dette mansioni superiori, in quanto mai incaricata della posizione funzionale di Dirigente amministrativo e non in possesso del prescritto diploma di laurea e in quanto non ricorrerebbero i presupposti di cui all’art. 57 D. Lgs. 29/93, che prevede, contestualmente all’assegnazione delle funzioni superiori, l’attivazione delle procedure per la copertura del posto vacante;

ii) in fatto, sostiene che il posto de quo sarebbe vacante, tanto che il relativo concorso è stato bandito; e che l’incarico sarebbe stato conferito mediante la deliberazione 24.12.1996, n. 2473, di approvazione dell’organigramma aziendale, successivamente confermata con deliberazione n. 1081/97;

iii) in diritto, deduce censure di violazione dell’art. 36, 51 e 97 Cost., degli articoli 2041 e 2126 c.c. e dell’art. 29 D.P.R. 761/79.

2. Resiste al ricorso l’Azienda Sanitaria intimata.

3. Dopo la dichiarazione di interesse ex art. 9 comma 2 legge 205/2000, prodotta dalla ricorrente il 22 febbraio 2008, il ricorso passava in decisione all’odierna pubblica udienza.

4.1. Ciò premesso, il Collegio osserva che secondo la giurisprudenza della Sezione V del Consiglio di Stato, la possibilità di riconoscere le differenze retributive per l’espletamento di mansioni superiori – ai sensi dell’art. 29 comma 2, D.P.R. n. 761/1979 nel comparto sanitario pubblico – è subordinata alla contestale ricorrenza di tre condizioni, giuridiche e di fatto, e cioè che dette mansioni siano svolte su un posto di ruolo esistente nella pianta organica e di fatto vacante, per la cui copertura non sia stato bandito alcun concorso, e che il conferimento dell’incarico sia avvenuto a seguito di atto formale adottato dall’organo competente il quale, dopo aver verificato la sussistenza di tutti i presupposti di legge, si sia assunto la responsabilità della determinazione adottata (ex plurimis: 15 febbraio 2010, n. 814; 23 giugno 2008, n. 3125; 17 settembre 2008, n. 4431).

4.2. Nella specie, difetta certamente il requisito da ultimo indicato (conferimento dell’incarico a seguito di atto formale adottato dall’organo competente il quale, dopo aver verificato la sussistenza di tutti i presupposti di legge, si sia assunto la responsabilità della determinazione adottata), in quanto i provvedimenti su cui la ricorrente fa leva per sorreggere la propria pretesa (n. 2473 del 1996 e n. 1081 del 1997) precisano espressamente che gli incarichi ivi assegnati "non comportano alcuna modifica dello stato giuridico e del trattamento economico attualmente in godimento del personale interessato" e, dunque, non contengono la precisa assunzione di responsabilità di cui sopra.

Né sarebbe potuto essere diversamente, in quanto gli stessi provvedimenti del Commissario straordinario hanno dichiarata natura "sperimentale" l’uno (n. 2473/1996) e provvisoria l’altro (n. 1081/1997), sino all’imminente approvazione della nuova legge regionale e "alla nomina

del Direttore Generale della prevista nuova Azienda U.S.S.L. con competenza sull’intera provincia di Mantova" (si vedano, in tal senso, le rispettive premesse).

4.3. Inoltre, non giova alla ricorrente richiamarsi ai requisiti giuridicofattuali (avvenuta attivazione del concorso) richiesti dall’art. 57 D. Lgs. 29/93 (di cui l’impugnata deliberazione n. 1718/1997 disconosce, viceversa, la ricorrenza), poiché è pacifico in giurisprudenza (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. VI, 11 settembre 2008, n. 4345) che la norma de qua, la cui applicazione era subordinata all’emanazione in ogni amministrazione dei provvedimenti di ridefinizione delle strutture organizzative, è stata abrogata dall’art. 43 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, senza avere mai avuto applicazione, poiché la sua operatività è stata più volte differita ope legis, da ultimo al 31 dicembre 1998 con l’art. 39, comma 17, l. 27 dicembre 1997 n. 449 (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 2705/06 e Ad. Plen. n. 22/99).

Peraltro, nel sostenere che il pubblico concorso per il posto vacante di cui si tratta sia stato bandito, la ricorrente viene a confutare anche la sussistenza di un altro presupposto richiesto dalla giurisprudenza sopra citata sub 4.1., e cioè proprio la circostanza che non sia stato bandito alcun concorso per il posto vacante a fronte del quale le mansioni superiori siano state svolte.

4.4. Neppure giova alla ricorrente invocare gli articoli 36 Cost. e 2126 c.c., in quanto è da tempo pacifico in giurisprudenza che il principio di corrispondenza della retribuzione alla qualità e quantità del lavoro prestato di cui all’ art. 36 della Cost. e all’art. 2126 comma 1 c.c., deve essere posto in correlazione con altri principi (tratti dagli artt. 97 e 98 Cost.) di pari rilevanza costituzionale per cui – data per concretizzata l’indispensabile circostanza che l’art. 29 dpr 20 dicembre 1979 n. 761 ha accordato nel settore sanitario effetti giuridici ed economici allo svolgimento di mansioni superiori – l’applicazione del sopra enunciato precetto, al quale si è richiamata la Corte Costituzionale, trova fondamento nella specifica norma ed è soggetta alle limitazioni e temperamenti propri della norma stessa, quali quelli sopra indicati sub 4.1. (si vedano, in tal senso, Consiglio di stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 879 e 17 settembre 2002, n. 4717).

4.5. In definitiva, il controverso diniego opposto dall’Azienda intimata con la deliberazione n. 1718/97 si regge legittimamente sull’argomento motivazionale che "la Sig.ra C.L. non è mai stata incaricata nella posizione funzionale di Dirigente Amministrativo".

La domanda di annullamento di tale atto va, dunque, respinta e con essa la consequenziale domanda di condanna dell’Amministrazione.

5. Conclusivamente, il ricorso va respinto.

Considerato, tuttavia, che all’epoca di proposizione del ricorso non si erano ancora consolidati gli indirizzi giurisprudenziali assunti a riferimento per la presente decisione, le spese di lite possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, sezione seconda di Brescia, RESPINGE le domande annullatoria e di condanna, proposte con il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Giorgio Calderoni, Presidente, Estensore

Stefano Tenca, Primo Referendario

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

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