Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con ricorso notificato il 29 novembre 2010 e depositato il seguente 2 dicembre, la ricorrente P.C. s.r.l. ha impugnato – chiedendone l’annullamento, vinte le spese – gli atti della procedura di aggiudicazione, indetta dall’intimata Amministrazione, dei lavori di manutenzione straordinaria con opere di adeguamento sismico e funzionale nello stadio municipale di Marsala.
2. Il ricorso, che verte su asserite omissioni dichiarative in cui sarebbe incorsa l’a.t.i. controinteressata e per le quali, in tesi, questa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, si articola in due motivi con cui si deducono i seguenti vizi:
a) Violazione e falsa applicazione del punto 4, lett. a) del disciplinare di gara, violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. n. 163 del 2006, eccesso di potere sotto diversi profili, poiché l’a.t.i. controinteressata non avrebbe reso parte della dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) circa l’assenza della causa di esclusione ivi prevista ed inerente alla specifica ipotesi della commissione di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;
b) Violazione e falsa applicazione del punto 4 lett. a) del disciplinare di gara, violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) ed m) del d. lgs. n. 163 del 2006, eccesso di potere sotto diversi profili, poiché il legale rappresentante e direttore tecnico della costituenda a.t.i. controinteressata avrebbe omesso di rendere la dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui alla predetta specifica parte del d.lgs. n. 163 del 2006 (ossia, rispettivamente, l’assenza di violazioni gravi, definitivamente accertate, delle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali e l’assenza di cause interdittive a contrarre con la pubblica amministrazione indicate nella lett. m).
3. La ricorrente ha altresì chiesto provvedersi alla declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nonché all’applicazione, in via eventuale, delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 cod. proc. amm.
4. Si è costituita in giudizio l’a.t.i. controinteressata che, con puntuale ed articolata memoria notificata alle controparti, ha contrastato le pretese di parte ricorrente e concluso per il rigetto del ricorso nel merito.
Con tale memoria la parte controinteressata ha altresì impugnato in via incidentale il disciplinare di gara nella parte in cui esso prescrive gli obblighi dichiarativi a carico delle imprese concorrenti deducendone la violazione del dovere di clare loqui, del principio di proporzionalità e del complessivo principio di legittimo affidamento stante la mancata esplicita prescrizione di indicare "per esteso" l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 d. lgs. n. 163 del 2006.
5. Il Comune di Marsala, benché ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.
6. All’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2011, presenti i procuratori delle parti costituite che hanno insistito nelle rispettive posizioni difensive, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1. Con entrambi i motivi di ricorso, che evidenti ragioni di economia processuale impongono di trattare congiuntamente, la ricorrente deduce, rispettivamente, a) la non conformità della dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 (ed ai sensi del disciplinare di gara) da parte della controinteressata, e ciò in ragione della omessa esplicitazione dell’insussistenza, in capo all’impresa capogruppomandataria, di specifiche cause di esclusione, nonchè b) l’omessa dichiarazione, da parte della medesima aggiudicataria ed odierna controinteressata, di cui all’art. 38, comma 1, lett. i) ed m) del d.lgs. n. 163 del 2006.
Sul punto la controinteressata replica che in realtà la contestata dichiarazione sarebbe stata resa con le modalità previste dal disciplinare di gara, il cui tenore letterale imponeva, invero, di dichiarare, "indicandole specificatamente, di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste dall’art. 38 comma 1, lett. a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m), mbis), mter), mquater, del d. lgs. n. 163 del 2006".
Ed infatti, ad avviso della difesa della controinteressata a.t.i. (cfr. memoria del 15.12.2010), poiché la stessa ha reso la dichiarazione mediante specifica indicazione delle lettere soprarichiamate e poiché sarebbe altresì assente una espressa disposizione nella lex specialis della procedura nel senso dell’obbligatoria indicazione "per esteso" delle condizioni e dei fatti evocati dalla disposizione legislativa in argomento, la dichiarazione resa andrebbe, in tesi, ritenuta conforme alle prescrizioni normative indicate (ivi compresa quella della legge di gara). Aggiunge, ancora, che l’Amministrazione non ha reso disponibili i modelli di dichiarazione, come invece previsto dall’art. 42 del d.P.R. n. 445 del 2000, ciò che avrebbe avuto un ruolo nell’indurre ad un’interpretazione del bando nel senso invocato dalla stessa contro interessata; in ogni caso – aggiunge – l’Amministrazione avrebbe dovuto fare ricorso al cd. "dovere di soccorso" di cui all’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006.
Con la medesima memoria, notificata alle controparti ed avente tutti i requisiti sostanziali per essere qualificata quale vero e proprio ricorso incidentale (in tal senso, quanto alla diversa fattispecie della memoria notificata riqualificata quale ricorso per motivi aggiunti, v. Tar Sicilia, Palermo, III, 26 ottobre 2010, n. 13563), la controinteressata ha impugnato il disciplinare di gara in parte qua, ove interpretato nel senso di onerare le imprese concorrenti all’assolvimento di adempimenti, in tesi, ulteriori rispetto a quelli espressamente previsti.
2. Il ricorso principale e quello incidentale, non possono che essere trattati congiuntamente per la loro evidente connessione.
2.1. I motivi dedotti con il ricorso principale sono fondati, mentre il ricorso incidentale è infondato.
3. Gli argomenti su cui focalizzare l’attenzione, seguendo la tassonomia propria delle censure dedotte dalle parti in causa, sono tre: il primo, dato dalla lettera del disciplinare di gara nella parte che qui viene in rilievo, la seconda data dalla compatibilità o meno del medesimo disciplinare con l’ordinamento vigente nel senso manifestato dalla difesa della controinteressata con la richiamata impugnativa incidentale, la terza inerente alle modalità con le quali la prescritta dichiarazione è stata resa dalla controinteressata.
4. La linea argomentativa seguita dalla difesa della controinteressata pone la questione della idoneità di una dichiarazione, quale quella prodotta in gara dall’a.t.i. BelliaLaRocca che si limiti a dichiarare "di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste dall’art. 38, comma 1, lett. a). b), c), d), e), f), g), h), i), l), m), mbis), mter), mquater) del decreto legislativo n. 163/06 e successive modifiche e integrazioni", e ciò al cospetto di una lex specialis della procedura che obblighi a "dichiarare, indicandole specificamente, di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste dall’art. 38, comma 1, lett. a), b)…..mquater del decreto legislativo n. 163/06 e successive modifiche e integrazioni".
A sostegno della propria tesi essa richiama, tra gli altri, il parere precontenzioso dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture n. 140 del 22 luglio 2010, in cui si sostiene la tesi qui propugnata: tuttavia va osservato che detto parere riguarda un’ipotesi in cui l’impresa concorrente si era limitata a dichiarare l’insussistenza delle cause di esclusione di cui al richiamato art. 38, comma 1, lett. a) e successive, in difetto, in realtà, di ulteriori specificazioni.
Ed è, ad avviso del Collegio, tale ultima particolarità che rende il richiamo del predetto parere inconferente rispetto alla fattispecie per cui è causa, con una posizione, quella qui espressa dalla controinteressata, alla quale non può prestarsi adesione.
Il caso di specie si connota per la presenza di una dichiarazione (obbligatoria ex art. 38, comma 2, d. lgs. n. 163/06 poiché nel caso di specie essa è prevista dal disciplinare e non viene in rilievo un contratto di cui all’allegato II B del Codice dei contratti pubblici) nella quale si ravvisa sì l’esistenza della dichiarazione – mediante rinvio – di insussistenza delle cause di esclusione enucleate in tutte le lettere di cui al comma 1 dell’art. 38 in argomento, m, sempre nella fattispecie per cui è causa, di una dichiarazione corredata dalla specifica elencazione, per esteso e mediante riproduzione del dato legislativo di riferimento, delle singole cause di esclusione, pur con le incontestate omissioni di alcune di esse.
La previsione della legge di gara non presenta né i denunziati problemi interpretativi né i vizi dedotti con il ricorso incidentale.
Va, infatti, ritenuto che le clausole dei bandi o dei capitolati devono essere considerate illegittime le volte in cui richiedano ai concorrenti l’esecuzione di adempimenti illogici, irrazionali o eccessivamente gravosi. Il mero formalismo, quando non assume a tali difetti, non può essere considerato sintomo di un eccesso di potere, ma semmai eccesso di scrupolo. Il legislatore, infatti, non si limita a richiedere che il concorrente sia in possesso di quei requisiti soggettivi, ma chiede anche che egli lo dichiari espressamente, assumendosi oltre alla responsabilità amministrativa della esclusione ed a quella civile conseguente, anche quella penale per mendacio.
Ove il bando o il capitolato richieda l’indicazione specifica (dell’insussistenza) delle cause di esclusione si deve ritenere che intenda sottolineare, con tale specificazione, la rilevanza della dichiarazione inerente alle singole cause e sollecitare, dunque, l’attenzione del concorrente sulla responsabilità che si assume con ciascuna di esse, spirito che in realtà non può essere rispettato, in casi di tal guisa, con il richiamato mero rinvio alla disposizione legislativa di riferimento quantunque nella sua articolata struttura, e che, ad avviso del Collegio necessita della redazione per esteso, ciò che invero si evince da una lettura della previsione della legge di gara volta ad attribuire alla stessa una certa utilità.
Ciò precisato, va aggiunta l’ulteriore considerazione che qualora l’impresa concorrente alla gara abbia (a ragione) scelto, pur in presenza di un generico dichiarato rinvio alle singole specifiche previsioni di cui al citato art. 38, di dichiarare in aggiunta, espressamente – e per esteso – l’assenza di cause di esclusione soltanto per alcune delle ipotesi normativamente previste, la circostanza che per le altre abbia serbato il silenzio, non può che far ritenere che per queste ultime essa abbia inteso omettere la prescritta dichiarazione, con le connesse conseguenze che danno luogo alla esclusione ex lege dalla gara.
In sostanza, allorché l’impresa, quantunque nell’addotto (e in realtà privo di fondamento) dubbio interpretativo – anche in relazione alla irrilevante omessa allegazione di modelli, ferma restando l’assenza di un obbligo in tal senso derivante dalla legislazione di settore – recato dalla lex specialis, scelga la modalità dichiaratoria mediante (ulteriore) redazione per esteso delle fattispecie di ammissione, come nel caso di specie avvenuto, deve darne completa redazione a pena di esclusione, irrilevante il generico rinvio alle singole previsioni dettate dalla legge le quali non sono sufficienti, proprio per il contrasto con la dichiarazione resa per esteso, a garantire l’imputabilità penale del dichiarante per le fattispecie la cui dichiarazione è stata omessa nella forma scelta dal concorrente.
4. Ne deriva che la difettosa dichiarazione prodotta dall’a.t.i. controinteressata imponeva l’esclusione della stessa dalla gara.
5. Per le suesposte considerazioni il ricorso principale va accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, mentre il ricorso incidentale va rigettato.
6. La mancata prova dell’avvenuta stipulazione del contratto esonera il Collegio dalla statuizione sulla richiesta declaratoria di inefficacia dello stesso e sulla connessa domanda di risarcimento del danno per equivalente.
7. Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza; esse sono liquidate come da dispositivo, tenuto conto della mancata cd. informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale di cui all’art. 243bis d. lgs. n. 163 del 2006.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, così statuisce:
– accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;
– rigetta il ricorso incidentale.
Condanna il Comune di Marsala e la parte controinteressata, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore e per metà ciascuno con vincolo di solidarietà, alla rifusione, in favore della ricorrente delle spese processuali e degli onorari di causa che liquida in complessivi Euro 2.000,00 (euro duemila/00) oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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