Cons. Stato Sez. V, Sent., 21-03-2011, n. 1734 Interesse a ricorrere Ricorso giurisdizionale Aggiudicazione dei lavori Concorso Contratto di appalto

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con decreto n. 21794 del 27 dicembre 2007 il Direttore generale dell’Organizzazione e Personale, Dipartimento n. 7, della Regione Calabria indiceva una pubblica gara, mediante procedura aperta, ai sensi degli artt. 3, comma 37, e 55, comma 5, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, per l’affidamento dell’incarico di "Riordino del Patrimonio Immobiliare della Regione Calabria tramite l’individuazione, la catalogazione e la messa a norma dei beni ai fini dell’inclusione nello Stato Patrimoniale", approvando il bando di gara, il disciplinare e le Linee guida per la progettazione esecutiva.

Il bando di gara, alla Sezione IV, precisava che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo i criteri di valutazione indicati nel disciplinare di gara ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni ed integrazioni, aggiungendo che era in facoltà dell’amministrazione procedere all’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida e che la decisione della commissione giudicatrice non vincolava l’amministrazione aggiudicatrice.

L’articolo 7 del disciplinare di gara ("Metodo e procedure di gara") prevede per l’offerta tecnica l’attribuzione fino ad un massimo di 65 punti (sulla base della qualificazione professionale del soggetto e del gruppo di lavoro – max 25 punti; del metodo e completezza della proposta rispetto agli obiettivi – max 37 punti; della disponibilità ad impiegare lavoratori che hanno maturato specifica esperienza nei servizi oggetto di gara – max 3 punti) e per l’offerta economica fino ad un massimo di 35 punti.

All’esito della procedura, giusta verbale del 5 giugno 2008, la commissione di gara dichiarava aggiudicataria provvisoria della gara l’A.T..I. composta da D. S.p.A. – O. s.r.l. – T.C. s.r.l., che aveva complessivamente conseguito 84,00 punti (49 per l’offerta tecnica e 35 per quella economica).

2. La società E.F.M. s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con C.B.V. & Associati Studio Legale e Tributario, nonché quest’ultimo, che avevano partecipato alla gara classificandosi al secondo posto con punti 81,32 (52 per l’offerta tecnica e 29,32 per quella economica), con ricorso giurisdizionale notificato il 27 agosto 2008 chiedevano al Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sede di Catanzaro, l’annullamento del verbale di gara del 5 giugno 2008 recante l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’A.T.I. D. S.p.A. – O. s.r.l. – T.C. s.r.l., del successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva, se intervenuta, e dei precedenti verbali di gara, deducendone l’illegittimità alla stregua di un solo motivo di censura, rubricato "Illegittima mancata esclusione per avere la ditta aggiudicataria anticipato e rivelato l’offerta economica tramite i documenti offerti nella fase precedente": ciò in quanto, a suo avviso, l’A.T.I. aggiudicataria aveva erroneamente e colpevolmente indicato, nell’ambito della documentazione prodotta per l’offerta tecnica, anche l’offerta economica, producendo una non richiesta e comunque inammissibile analisi di tutti i costi relativi alle voci dell’appalto, violando così i principi fondamentali della necessaria separatezza tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e di quella economica.

Con motivi aggiunti notificati il 3 settembre 2008 i ricorrenti chiedevano l’annullamento del decreto n. 11730 del 25 agosto 2008 Direttore generale dell’Organizzazione e Personale, Dipartimento n. 7, recante l’aggiudicazione definitiva della gara in questione, riproponendo lo stesso motivo di censura sollevato con il ricorso introduttivo del giudizio.

Con altro atto di motivi aggiunti, notificato il 18 settembre 2008 i ricorrenti impugnavano anche le "Linee guida" approvate unitamente al bando e al disciplinare di gara, approvati con il decreto dirigenziale n.21794 del 21 dicembre 2007, se interpretate nel senso prospettato nelle tesi difensive dell’intimata amministrazione regionale e dell’A.T.I. aggiudicataria, secondo cui l’anticipazione dell’offerta economica nella documentazione concernente l’offerta tecnica costituiva normale e cogente esecuzione delle regole di gara, contenute proprio nelle predette Linee guida.

3. L’adito tribunale, sez. I, con la sentenza n. 247 del 9 marzo 2009, ritenendo fondato il motivo di censura sollevato con il ricorso principale e con i primi motivi aggiunti, annullava l’impugnata aggiudicazione, obbligando l’amministrazione regionale alla rinnovazione della gara a partire dalla valutazione delle offerte tecniche, secondo quanto indicato in motivazione; rigettava peraltro, in quanto irrilevanti, i secondi motivi aggiunti interposti avverso le "Linee guida", in parte qua.

4. La società D. S.p.A., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. costituita con O. s.r.l. e T.C. s.r.l., con rituale e tempestivo atto di appello ha chiesto la riforma di tale statuizione, lamentandone la erroneità alla stregua di un solo articolato motivo di gravame, rubricato "Erroneità della sentenza impugnata per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto della presente vicenda nonché per illogicità e contraddittorietà della motivazione sotto diversi profili"

In sintesi, secondo l’appellante, come già rilevato dal Consiglio di Stato in sede di esame dell’appello cautelare, non sussisteva la commistione tra elementi tecnici ed elementi economici, in quanto il presunto vizio che aveva inficiato la propria offerta era frutto della puntuale applicazione delle disposizioni contenute nel disciplinare di gara e nelle Linee guida (di cui gli stessi primi giudici avevano evidenziato la scarsa chiarezza), peraltro confermate dalla stessa amministrazione in sede di risposta ai quesiti formulati dai concorrenti interessati; i primi giudici, peraltro, non avevano neppure tenuto conto dell’abnormità conseguente alla loro ricostruzione della fattispecie che determinava l’esclusione dalla gara del concorrente che in buona fede aveva formulato l’offerta nel pieno rispetto delle norme di gara su cui aveva fatto legittimo affidamento, essendo del tutto ultroneo ed irrilevante il richiamato operato dal tribunale alla interpretazione costituzionalmente orientata della lex specialis.

Sotto altro concorrente profilo l’appellante rilevava che i primi giudici avevano omesso di tenere nella giusta considerazione il corretto comportamento della commissione di gara (e dell’amministrazione appaltante) che correttamente aveva disposto l’aggiudicazione in suo favore, applicando, com’era doveroso, le non derogabili disposizioni di gara; in ogni caso, l’indicazione degli elementi economici nell’ambito dell’offerta tecnica ed in particolare nel Progetto Esecutivo prodotto, trattandosi di costi teoricamente ipotizzati in via generale per le singole attività richieste dalla stazione appaltante, non aveva potuto effettivamente condizionare il corretto svolgimento della procedura di gara, né di tale eventuale condizionamento era stata fornita prova.

Il ricorso è stato iscritto al NRG. 2983 dell’anno 2009.

Hanno resistito al gravame la società E.F.M. s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con C.B.V. & Associati Studio Legale e Tributario, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

5. Anche la Regione Calabria ha proposto appello, lamentando l’infondatezza del ricorso dei motivi aggiunti ad esso collegati, la violazione e falsa applicazione della lex specialis contenuta nelle premesse delle Linee Guida allegate al bando, la contraddittorietà della sentenza impugnata e la violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione, nonché l’inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse concreto stante la mancanza di lesività dei provvedimenti impugnati.

Secondo l’amministrazione appellante, i primi giudici avevano inopinatamente omesso di considerare la legittimità dell’operato della commissione di gara che aveva fatto puntuale applicazione delle disposizioni contenute nella lex specialis della gara (in particolare disciplinare di gara e Linee guida), come peraltro il Consiglio di Stato aveva già avuto modo di apprezzare in sede di appello cautelare, tanto più che, come precisato dalla stessa giurisprudenza, non violava il principio di segretezza dell’offerta economica quella disciplina di gara, come quello in questione, finalizzata a consentire alla stazione appaltante la verifica fin dal momento della valutazione tecnica dell’opera della sua fattibilità in rapporto alle somme disponibili.

Sotto altro profilo, poi, secondo l’amministrazione regionale, i primi giudici avevano erroneamente omesso di dichiarare inammissibile il ricorso di primo grado per l’effettiva carenza di interesse: ciò in quanto il migliore punteggio conseguito dalla aggiudicataria rispetto alla ricorrente, era stata determinata dal fatto che quest’ultima, pur avendo ottenuto un punteggio più alto quanto alla valutazione dell’offerta tecnica, aveva presentato una delle offerte con il costo più alto, così che la lesione del proprio interesse non derivava neppure dalla valutazione dell’offerta tecnica.

Il ricorso è stato iscritto al NRG. 2983 dell’anno 2009.

Anche in questo giudizio hanno resistito al gravame la società E.F.M. s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con C.B.V. & Associati Studio Legale e Tributario, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

6. Nell’imminenza dell’udienza di discussione D. S.p.A., in proprio e nella qualità indicata in atti, ha ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive, insistendo per l’accoglimento del proprio appello.

All’udienza pubblica del 3 dicembre 2010, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

7. Deve preliminarmente disporsi la riunione dei giudizi in questione, ai sensi dell’articolo 96, comma 1, c.p.a., in quanto rivolti avverso la stessa sentenza.

8. La sostanziale coincidenza delle doglianze sollevate da entrambi gli appellanti ne consente la trattazione congiunta.

8.1. Occorre preliminarmente esaminare il secondo motivo dell’appello proposto dalla Regione Calabria, con il quale è stata sostenuta l’inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse, inopinatamente non rilevata dai primi giudici.

La doglianza è priva di fondamento giuridico.

Invero, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato, così che il ricorso deve essere considerato inammissibile per carenza di interesse in tutte le ipotesi in cui l’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo non sia in grado di arrecare alcun vantaggio all’interesse sostanziale del ricorrente (tra le ultime, (C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7270; sez. IV, 12 ottobre 2010, n. 7443; sez. VI, 4 giugno 2009, n. 3440; 3 settembre 2009, n. 5191).

Ciò posto non può dubitarsi della effettiva sussistenza nel caso di specie della sussistenza dell’interesse a ricorrere in capo alla E.F.M. s.r.l. che nel costituendo R.T.I. con C.B.V. & Associati Studio Legale e Tributario aveva partecipato alla gara in questione risultando secondo classificata.

Infatti, secondo quanto previsto dal bando di gara (Sezione IV, punto IV.1.2.) e dal disciplinare di gara (art. 7), l’appalto doveva essere aggiudicato con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni ed integrazioni, determinata dalla somma del punteggio attribuito all’offerta tecnica (max 65 punti) e all’offerta economica (max 35 punti), così l’accoglimento della doglianza formulata con il ricorso introduttivo del giudizio, volta a contestare la mancata esclusione dalla gara dell’A.T.I. poi risultata aggiudicataria, era idoneo ad assicurare ai ricorrenti l’utilità perseguita, da rintracciare non necessariamente nell’aggiudicazione della gara, ma anche solo del corretto svolgimento della gara e nella nuova valutazione delle offerte (C.d.S., sez. V, 8 settembre 2010, n. 6587).

Del tutto irrilevante al riguardo si rivela l’argomentazione dell’appellante Regione Campania, secondo cui la mancata aggiudicazione ai ricorrenti sarebbe stata determinata esclusivamente dall’elevato prezzo offerto, venendo pertanto meno ogni ragione di contestazione della legittimità della valutazione dell’offerta tecnica, atteso che, come è stato accennato, non derivava direttamente né dalla sola valutazione dell’offerta tecnica, né dalla sola valutazione dell’offerta economica, ma dalla somma dei punteggi conseguiti nella valutazione dell’offerta tecnica e di quella economica.

8.2. Nel merito l’unico, ancorché articolato, motivo di doglianza, comune ad entrambi gli appellanti, non merita favorevole considerazione.

8.2.1. Giova premettere che il disciplinare di gara all’articolo 6 ("Termini e modalità di presentazione delle offerte") prevedeva la busta n. 2, offerta tecnica, doveva contenere oltre la qualificazione curriculare del gruppo di lavoro impiegato, il cronoprogramma di esecuzione non superiore al termine massimo di 365 giorni e la dichiarazione di disponibilità, o non, a impiegare, nell’espletamento dei servizi e nei limiti delle figure professionali specificate nel progetto offerto, lavoratori che avessero maturato esperienza lavorativa specifica nei servizi oggetto di gara, in esecuzione di affidamenti da parte di pubbliche amministrazioni o altri enti di diritto pubblico, anche il progetto esecutivo del riordino patrimoniale in oggetto, redatto secondo le Linee guida.

Queste ultime disciplinavano minuziosamente le modalità di redazione del progetto esecutivo, indicando specificamente i contenuti e le finalità.

In particolare, come si ricava dalla lettura del paragrafo relativo alle "Premesse", il progetto esecutivo doveva contenere la descrizione puntuale delle azioni che si intendevano sviluppare per il conseguimento degli obiettivi principali (specificamente indicati nella rilevazione e messa a norma giuridico – amministrativa di beni immobili non inventariati; messa a norma giuridico – amministrativa dei beni immobili già inventariati; sviluppo e alimentazione di una banca dati informatica e georeferenziale; recupero e tutela giuridica del patrimonio; valutazioni in ordine alle potenzialità di utilizzo economico dei beni), obiettivi da perseguire tutti sulla base di una equilibrata combinazione ed integrazione delle diverse azioni ritenute a tal fine necessarie ed adeguate, in relazione alle quali doveva fornirsi anche il quadro quantitativo e qualitativo dei risultati attesi, corredato dell’indicazione della spesa da destinare a ciascun obiettivo.

Per ognuno degli indicati obiettivi principali venivano fornite ulteriori elementi di dettaglio per la redazione del progetto esecutivo.

Sempre in punto di fatto deve aggiungersi che l’A.T.I. D. S.p.a. – O. s.r.l. – T.C. s.r.l. si è effettivamente attenuta nella presentazione della propria offerta alle disposizioni indicate nella lex specialis, inserendo nella busta B, anche il progetto esecutivo.

In quest’ultimo, al capitolo (5) conclusivo ha specificamente indicato per ogni singolo obiettivo anche i relativi costi; in particolare: 5.1. Obiettivo A e B: rilevazione e messa a norma giuridico – amministrativa di beni immobili non inventariati e messa a norma giuridico – amministrativa di beni immobili già inventariati, Euro. 385.000,00 (di cui Euro. 27.500,00 per la fase di analisi preliminare dati, costituzione team rilevamento e formazione; Euro. 165.000,00 per la fase di ricerca documentale in back office e analisi dell’informazione rilevata sul campo; Euro. 137.500,00 per la fase di ricerca e rilevamento sul campo; Euro. 55.000,00 per la fase di valorizzazione reportistica e supporto alle attività di valorizzazione del patrimonio); 5.2. Obiettivo C: sviluppo e alimentazione di una banda dati informatica e georeferenziale, Euro. 275,200,00 (di cui Euro. 14.400,00 per la fase di analisi iniziale: modello campione, definizione processi, creazione Db, progettazione del sistema; Euro. 92.300,00 per la fase di sviluppo del sistema per integrazione con altri sistemi georeferenziali della Regione; Euro. 65.600,00 per la Centrale di governo del sistema, coordinamento dell’attività di censimento per omogeneizzare i dati da rilevare; Euro. 70.000,00 per la fase di fornitura di licenze Archibus + installazione (client a web); Euro. 12.300,00, per la fase di formazione su vari livelli: di base, applicativa, per amministratore, etc.); Euro. 6.200,00 per Help desk telefonico di 1° e 2° livello e teleassistenza; Euro. 14.400,00 per manutenzione del sistema e aggiornamento nuovo release); 5.3. Obiettivo D ed E: recupero e tutela giuridica del patrimonio e valutazioni in ordine alle potenzialità di utilizzo economico dei beni, Euro. 440.000,00 (di cui Euro. 73.300,00 per analisi preliminare; Euro. 110.000,00, per la fase di approfondimento informazioni sul patrimonio immobiliare della Regione; Euro. 110.000,00 per il documento di linee guida con proposte di valorizzazione; Euro. 440.000,00 per piano delle alienazioni, società di spin – off, global services, stu, project/concessione, supporto legale).

8.2.2. Ciò chiarito in punto di fatto, la Sezione è dell’avviso che non possa ragionevolmente dubitarsi che, come del resto correttamente ritenuto dai primi giudici, nell’offerta tecnica ed in particolare nel progetto esecutivo, facente parte della documentazione dell’offerta tecnica, così come redatto dall’A.T.I. dichiarata aggiudicataria, emergevano significativi e decisivi elementi attinenti all’offerta economica, tali da violare il principio di segretezza di quest’ultima.

Sul punto giova ricordare che, com’è stato ripetutamente osservato dalla giurisprudenza, laddove la procedura di gara (come nell’appalto concorso ovvero nell’ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) sia caratterizzata da una netta separazione tra la valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetto al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerta, ciò per evitare ogni possibile influenza sul seggio di gara nella valutazione dell’offerta tecnica.

La segretezza dell’offerta economica: la segretezza dell’offerta economica è infatti presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e dalla par condicio dei concorrenti, intendendo garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo – volitivo che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica ed in particolare con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri attraverso cui quest’ultima viene valutata.

La delineata peculiarità del delineato bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica ne impone la tutela non solo al fine di evitarne la sua effettiva lesione, ma anche per evitare che esso sia esposto a rischio di lesione, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo.

8.2.3. Correttamente pertanto i primi giudici hanno ritenuto, accogliendo la doglianza delle ricorrenti in primo grado, che l’A.T.I. dichiarata aggiudicataria della gara avrebbe dovuto in realtà essere esclusa dalla stessa.

Non giova alle tesi delle parti appellanti sostenere che l’offerta presentata dall’A.T.I. D. S.p.A. – O. s.r.l. e T.C. s.r.l. sarebbe stata perfettamente conforme alle previsioni della lex specialis di gara ed in particolare a quelle indicate nelle Linee guida in ordine alle modalità di redazione del progetto esecutivo e che, di conseguenza, alcun appunto potrebbe muoversi né all’operato della commissione di gara (che poteva solo applicare le disposizioni della lex specialis), né alla stessa formulazione del progetto esecutivo proposto dall’A.T.I. aggiudicataria.

Invero deve osservarsi che, seppure non possa negarsi una certa ambiguità della formulazione letterale dell’ultimo periodo del paragrafo "A. Premessa", laddove era previsto che il progetto esecutivo doveva fornire, in relazione alle azioni che si intendevano realizzare per il perseguimento di ciascuno degli obiettivi, il quadro quantitativo e qualitativo del risultati attesi, corredato dell’indicazione della spesa da destinare a ciascun obiettivo, tuttavia non può ragionevolmente ammettere alla stregua del ricordato noto principio di segretezza dell’offerta economica che la predetta previsione consentisse (o potesse essere interpretata nel senso di consentire) l’indicazione di elementi propri dell’offerta economica; né ad una tale conclusione può giungersi sulla scorta dei chiarimenti forniti dalla stessa amministrazione appaltante ad alcuni quesiti posti dai concorrenti, in particolare al quesito n. 38, ove si chiariva che "il progetto esecutivo deve descrivere l’insieme dei risultati attesi dalla esecuzione, specificando il riparto, eventualmente anche in termini percentuali, del costo complessivo tra i vari obiettivi che sin intendono raggiungere".

In realtà proprio la ricordata risposta evidenzia come la stessa amministrazione aveva soltanto rimesso alla discrezionalità dei concorrenti la scelta del modo più adeguato per specificare il riparto del costo complessivo tra i vari obiettivi, eventualmente anche in termini percentuali (rispetto al costo complessivo indicato nel bando di gara, Euro. 1.650.000,00 oltre I.V.A.), senza che in alcun modo ciò potesse comportare, come poi è avvenuta, l’effettiva indicazione di una così precisa indicazione dei costi (e quindi della stessa dimensione dell’offerta economica) nell’offerta tecnica (attraverso il progetto esecutivo).

Ciò esclude, sia la possibilità di considerare legittimo l’operato della commissione di gara, sia di tener conto, come pure sostenuto dall’A.T.I. appellante, di una pretesa buona fede della stessa nella redazione del progetto esecutivo, da salvaguarda in ragione dell’incolpevole affidamento ingenerato dalla stessa ambigua formulazione della lex specialis: con riferimento a tale ultimo profilo del resto, i principi di imparzialità e buon andamento ed i relativi corollari di trasparenza e par condicio, alla cui garanzia è finalizzato il principio di segretezza dell’offerta economica, se devono conformare l’azione amministrativa, non possono essere ignorati da coloro che partecipano a procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di appalti da parte delle pubbliche amministrazioni.

9. In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte, gli appelli, previa riunione, devono essere respinti.

La peculiarità dei fatti giustifica tuttavia la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli proposti rispettivamente dalla D. S.p.A., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. costituita con O. s.r.l. e T.C. s.r.l. (NRG. 2983/2009) e dalla Regione Calabria (NRG. 3029/2009) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, sez. I, n. 247 del 9 marzo 2009, li riunisce e li rigetta, dichiarando interamente compensate tra le parti costituite le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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