Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
quanto segue.
Svolgimento del processo
Il dottor An.Bo., titolare della 3° sede farmaceutica nel comune di Favara, ha impugnato con il ricorso di primo grado il decreto in data 29 gennaio 2007 col quale l’Assessore Regionale per la salute ha confermato – con riferimento alla data del 31 dicembre 2003 – la vigente pianta organica comunale delle farmacie.
A sostegno dell’impugnativa l’interessato ha dedotto due censure, con la prima delle quali – rubricata alla violazione di legge – ha lamentato per un verso la mancata considerazione da parte delle Autorità procedenti dei mutamenti intercorsi nella distribuzione territoriale della popolazione comunale e per l’altro l’omessa considerazione delle variazioni demografiche registratesi nel periodo intercorrente tra il 2003 (anno di riferimento formale della nuova pianta) e il 2007 (anno di effettiva approvazione della stessa).
Con la seconda censura l’interessato ha dedotto l’eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, lamentando la omessa considerazione delle istanze da lui ripetutamente inoltrate per rappresentare appunto i mutamenti intervenuti nella distribuzione della popolazione del comune.
Si sono costituiti per resistere in quella fase del giudizio l’Assessorato competente e la controinteressata dott.ssa Ar..
Con la sentenza in epigrafe indicata l’adito T.A.R. Palermo, dopo aver espressamente disatteso la prima censura, ha accolto il ricorso, giudicando l’atto impugnato effettivamente viziato per difetto di istruttoria.
La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello all’esame dalla soccombente Amministrazione, che ne ha chiesto l’integrale riforma, previa sospensione dell’esecutività ai sensi dell’art. 33 della legge n. 1034 del 1971, deducendo all’uopo un unico articolato motivo d’appello.
Si è costituito l’originario ricorrente, il quale ha poi spiegato appello incidentale riproponendo la doglianza respinta dal T.A.R.
Si è costituita la dott.ssa D’An. (avente causa a titolo particolare della dott.ssa Ar., controinteressata costituita in primo grado) insistendo per l’accoglimento dell’appello principale ed il rigetto di quello incidentale.
Tutte le parti costituite hanno presentato memorie, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.
Alla camera di consiglio del 2.9.2010 l’istanza cautelare è stata abbinata al merito.
Alla udienza del 25 novembre 2010 l’appello è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
L’appello principale è fondato e va pertanto accolto mentre l’appello incidentale deve essere respinto, con conseguente integrale riforma della sentenza gravata.
Per ragioni logiche va esaminato in via prioritaria l’appello incidentale, mediante il quale il dottor Bo. sottopone a critica il capo di sentenza col quale il T.A.R. ha disatteso la prima censura dedotta nel ricorso introduttivo, che viene espressamente riproposta.
Sostiene al riguardo l’appellante incidentale che il provvedimento impugnato è viziato per violazione di legge, in quanto l’Assessorato ha preso a riferimento non già i dati demografici afferenti all’anno precedente a quello in cui è stata effettivamente disposta la definizione della pianta organica delle farmacie ma quelli risalenti all’anno 2003, palesemente non attuali e in fatto superati.
Questo mezzo è infondato.
Come è noto, l’art. 2 della legge n. 475 del 1968 prevede al comma terzo che la pianta organica delle farmacie è sottoposta a revisione ogni due anni, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicata dall’Istituto centrale di statistica, e al comma quarto che la revisione deve essere effettuata entro il mese di dicembre di ogni anno pari.
Per parte sua l’art. 1 del relativo Regolamento di esecuzione (approvato con D.P.R. n. 1275 del 1971) dispone che "Per la revisione della pianta organica, prevista dall’art. 2 della legge 2 aprile 1968, n. 475, si tiene conto dei dati relativi alla popolazione residente in ciascun comune, nell’anno precedente a quello in cui si procede alla revisione, pubblicati dall’Istituto centrale di statistica".
Al riguardo fin da epoca risalente la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha avvertito che legittimamente, nella revisione della pianta organica delle farmacie, si fa riferimento ai dati della popolazione dell’anno precedente quello cui si riferisce la revisione stessa e non quello in cui effettivamente si procede alle operazioni trattandosi in effetti – quando tale problema si ponga – di revisione effettuata ora per allora (cfr. IV Sez. n. 1130 del 1979).
Da questo indirizzo – che del resto ha sin qui trovato costante adesione nella giurisprudenza di primo grado, come puntualmente evidenziato nel contesto della sentenza gravata – questo Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi.
Resta fermo ovviamente che, ove la revisione avvenga con deprecabile ritardo, gli interessati possono contrastare l’inerzia dell’Amministrazione competente con i rimedi sollecitatori che l’ordinamento appresta.
Il ricorso incidentale va quindi, come anticipato, respinto.
Con l’unico motivo dell’appello principale, che si passa ad esaminare, l’Amministrazione deduce l’errore di giudizio in cui è incorso il T.A.R. allorchè ha ritenuto viziata per difetto di istruttoria la determinazione impugnata in primo grado.
Evidenzia al riguardo l’appellante che il provvedimento di approvazione della pianta organica delle farmacie costituisce espressione di una discrezionalità tanto ampia da escludere ogni obbligo di puntuale motivazione in ordine alle scelte adottate dall’Autorità procedente, scelte del resto sottratte ad ogni sindacato di merito.
Nello specifico l’appellante contesta in ogni caso che il ricorrente originario abbia effettivamente provato le asserite variazioni nella distribuzione della popolazione residente.
A sostegno delle argomentazioni ora sintetizzate l’appellata dott.ssa D’An. osserva poi che le esigenze manifestate dal dr Bo. hanno in realtà già trovato soddisfazione sostanziale allorchè il predetto fu autorizzato a trasferire il suo esercizio dalla via Vittorio Emanuele alla via Crispi, e dunque proprio in vicinanza della zona periferica (via Capitano Callea e via Nenni) verso la quale si sarebbe verificato lo spostamento di popolazione allegato dal ricorrente.
Replica al riguardo il dr. Bo. che il trasferimento di cui si discute è stato effettuato nell’ambito della sede di pertinenza ed è dunque irrilevante ai fini della controversia; dall’altro che nel caso all’esame sarebbe stato compito dell’Amministrazione smentire con autonomi accertamenti le risultanze degli elaborati grafici allegati al ricorso introduttivo.
Il motivo d’appello è fondato.
Al fine di perimetrare gli effettivi confini della controversia all’esame deve in via preliminare escludersi che – al contrario di quanto rappresentato dalla dott.ssa D’An. – la pretesa sostanziale avanzata dall’originario ricorrente dovesse trovare soddisfazione esclusivamente nell’ambito di un procedimento di trasferimento della sede, da attivare ad istanza di parte.
Come è noto, infatti, ai sensi dell’art. 5 comma 2 della legge n. 362 del 1991 il trasferimento di una determinata farmacia può essere autorizzato, su istanza del titolare, solo verso le zone di nuovo insediamento abitativo.
Viceversa, ai sensi dell’art. 5 comma 1 della stessa legge, i mutamenti nella distribuzione della popolazione nell’ambito urbano, anche senza sostanziali variazioni nel numero complessivo degli abitanti, devono trovare riscontro in sede di revisione della pianta organica, come del resto già in precedenza disposto dall’art. 1 del D.P.R. n. 1275 del 1971.
In sostanza, esistono – giusta la rubrica del citato art. 5 – due distinti procedimenti di "decentramento" delle farmacie, dei quali il primo comporta una nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche, se necessario variando anche il numero delle sedi, mentre il secondo, tenuto conto delle esigenze dell’assistenza farmaceutica determinata dalla concentrazione della popolazione in una data zona in conseguenza del sorgere di un nuovo insediamento abitativo, provvede al trasferimento di una determinata farmacia su domanda del suo titolare.
Quindi nel caso all’esame, non venendo assolutamente in rilievo l’esigenza di assicurare il servizio farmaceutico in una zona di nuovo insediamento abitativo, l’interessato non doveva (e in realtà nemmeno avrebbe legalmente potuto) attivare la richiesta di trasferimento.
Tanto chiarito, e venendo allora al punto nodale della controversia, il Collegio reputa decisivo evidenziare che, come chiarito da costante giurisprudenza anche di questo Consiglio di Giustizia, il provvedimento di revisione della pianta organica delle farmacie di un Comune ha natura di atto programmatorio, a contenuto generale, essendo finalizzato ad assicurare in modo idoneo, adeguato e funzionale agli interessi della collettività, la distribuzione sul territorio delle farmacie.
Siccome connotato da ampia discrezionalità, tale provvedimento di revisione non abbisogna di specifica motivazione e può essere censurato, sotto il profilo contenutistico, soltanto per evidente e grave irragionevolezza.
In altri termini, le scelte rispettivamente assunte dall’Amministrazione comunale e dall’Amministrazione regionale in sede di revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche sono frutto di un ampio potere discrezionale, finalizzato a garantire, attraverso una razionale distribuzione delle farmacie sul territorio, l’interesse pubblico alla realizzazione e alla conservazione di un adeguato livello di assistenza farmaceutica: come tali, esse impingono nel merito dell’azione amministrativa e si sottraggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi palesemente irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un travisamento dei fatti.
In questo quadro di riferimento il fatto che il comune di Favara non abbia rappresentato all’Assessorato i contenuti dell’istanza avanzata dal dr. Bo. non può automaticamente configurare un difetto o lacuna della relativa istruttoria, essendo ragionevolmente ipotizzabile che l’istanza in questione non fosse stata ritenuta meritevole di particolare considerazione dal comune il quale – già nel disegno di cui all’art. 5 della legge n. 362 del 1991 e ancor più dopo la riforma del Titolo V della Costituzione – risulta il titolare di un vero potere sostanziale di proposta, frutto di una valutazione della specifica situazione e delle conseguenti esigenze esclusive del territorio che solo l’ente territoriale è in prima battuta abilitato a compiere.
In ogni caso, avendo il provvedimento finale natura di atto a carattere generale, deve poi escludersi – diversamente da quanto sembra sostenere l’appellante – che la motivazione dello stesso dovesse dare conto esplicitamente dei motivi in base ai quali la pretesa avanzata dal dr. Bo. veniva disattesa.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello principale va quindi accolto non avendo in realtà il ricorrente originario evidenziato – al di là delle sue pur legittime aspirazioni imprenditoriali – alcun profilo di percepibile irragionevolezza o arbitrarietà della determinazione impugnata.
L’appello incidentale è invece, come anticipato, respinto.
Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.
Le peculiarità della vicenda sostanziale inducono il Collegio a compensare tra tutte le parti costituite spese e onorari del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello principale, respinge l’appello incidentale e per l’effetto riforma la sentenza impugnata e respinge il ricorso originario.
Le spese del doppio grado di giudizio sono integralmente compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo il 25 novembre 2010 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente, Antonino Anastasi, estensore, Guido Salemi, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.
Depositata in Segreteria il 21 marzo 2011.
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