Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
quanto segue.
Svolgimento del processo
Con il ricorso di cui in epigrafe, la ricorrente chiede l’ottemperanza al Decreto n. 98/06 con il quale il Presidente della Regione Siciliana, su conforme parere di questo Consiglio di Giustizia Amministrativa a sezioni riunite, n. 169/04, ha accolto il ricorso straordinario proposto dalla stessa ed ordinato al Dipartimento regionale del personale, dei servizi generali, di quiescenza, previdenza ed assistenza del personale della Presidenza della Regione Siciliana di darvi esecuzione.
Considerato che l’Amministrazione Regionale non ha provveduto – nonostante la diffida e messa in mora effettuata dalla ricorrente con atto notificato nei di 13-16/7/2010 – e, peraltro, ha disposto, con circolare del 9/2/2006 (prot. n. 25858), di applicare la prescrizione quinquennale e di ritenere prescritti i ratei maturati anteriormente al quinquennio antecedente la proposizione della domanda, la ricorrente ha chiesto che, previa ammissibilità del ricorso, questo Consiglio di Giustizia Amministrativa:
– ordini alle Amministrazioni intimate di dare integrale esecuzione, ognuna nell’ambito della propria competenza, al menzionato D.P.Reg. n. 98/06, provvedendo a corrispondere all’istante il maggior importo, per differenze retributive a decorrere dall’1/7/1988, per straordinario, indennità di produttività ed indennità di buonuscita, il tutto oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla maturazione delle singole pretese al soddisfo;
– dichiari nulla la circolare prot. n. 25858/06 e tutti i provvedimenti presupposti, connessi e conseguenziali;
– nomini, in caso di inottemperanza, un Commissario ad acta.
La Presidenza della Regione Siciliana, con memoria depositata il 26 ottobre 2010, si è costituita per resistere al ricorso suddetto, eccependo che la natura esclusivamente amministrativa e non giurisdizionale del ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana farebbe ritenere inammissibile il ricorso in epigrafe per difetto assoluto di giurisdizione del G.A.
In subordine, rimettere l’avverso ricorso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, affinché dirimi il contrasto giurisprudenziale determinatosi sul punto di diritto controverso.
La citata Amministrazione ha poi rilevato, in via di ulteriore subordine, l’infondatezza nel merito del gravame, stante il noto principio della irrinunciabilità della prescrizione da parte della P.A. imposto dall’art. 3 del D.Lgs. n. 295/1939 e, quindi, la legittima pretesa della stessa a procedere alla liquidazione degli emolumenti spettanti ai ricorrenti nei limiti del termine quinquennale di prescrizione (con esclusione, cioè, dei ratei maturati anteriormente al quinquennio antecedente alla proposizione della domanda).
Alla camera di consiglio del 3 novembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. Va preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso di cui in epigrafe, sollevata dall’Amministrazione appellata, alla luce delle considerazioni formulate, in analoga controversia, da questo Consiglio di Giustizia Amministrativa con la decisione n. 972/08, dalla quale non si ha motivo di discostarsi.
Giova, sul punto, richiamare lo stato della giurisprudenza.
La questione, concernente l’ammissibilità del ricorso in ottemperanza, ai sensi dell’art. 27, n. 4, del t.u. 26 giugno 1924, n. 1054, e dell’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, su una decisione su ricorso straordinario, è stata definita in senso negativo dalla Cassazione SS.UU. (15978/2001) sul rilievo che il ricorso straordinario al Capo dello Stato è espressamente compreso dal legislatore tra i rimedi di carattere amministrativo e non può ritenersi di natura giurisdizionale per difetto dell’elemento indefettibile dei procedimenti giurisdizionali e, cioè, che "il procedimento si svolga davanti ad un giudice terzo e imparziale" ( art. 111 cost. riformulato dall’art. 1 L. cost. 23 novembre 1999 n. 2) e che avverso la decisione sul ricorso straordinario non è ammissibile il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. (Cass. sez. un., 17 gennaio 2005, n. 734).
Anche un certo orientamento della giurisprudenza amministrativa ha condiviso la citata impostazione evidenziando, in particolare, la natura amministrativa del ricorso straordinario e l’inidoneità della relativa decisione a concretare il presupposto del giudicato formale (ex plurimis: Cons. St., sez. IV, 5.7.2002 n. 3699; CGA 7 dicembre 2002, n. 604; Cons. St., sez. VI, 26 settembre 2003, n. 5501; Cons. St., sez. IV, 22 settembre 2003, n. 5393). Si è, altresì, affermato che il giudizio di ottemperanza è un rimedio giuridico che presuppone un giudicato, cioè un connotato del decisum non attribuibile al decreto che definisce il ricorso straordinario al Capo dello Stato, atteso che esso, pur svolgendo una funzione paragiurisdizionale, resta pur sempre un provvedimento amministrativo, non avendo tale decisione l’attitudine ad acquisire efficacia formale e sostanziale di giudicato. E di fronte all’ineludibile richiesta di giustizia si suggerisce che "al fine di far valere il titolo alla puntuale esecuzione della decisione sul ricorso straordinario, in base al principio di effettività che deve assistere le decisioni emesse in esito a procedimenti contenziosi volti alla tutela di situazioni soggettive del privato, la pretesa al pieno e corretto adempimento all’atto decisorio non resta sfornita di tutela, quest’ultima si rinviene nella possibilità di rendere significativo con rituale diffida il comportamento omissivo dell’amministrazione per poi avvalersi dello strumento apprestato dall’art. 21 bis della L. n. 241 del 1990 ai fini della declaratoria di illegittimità del silenzio rifiuto, con comminatoria dell’ordine di esecuzione" (Consiglio Stato, sez. VI, 4 aprile 2008, n. 1440).
Tale conclusione appare avvalorata anche dalla considerazione che la decisione è emanata da una autorità amministrativa o comunque non giurisdizionale (il Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro), che non è neppure vincolata in modo assoluto dal parere espresso dal Consiglio di Stato e può, quindi, risolvere la controversia secondo criteri diversi da quelli risultanti "dalla pura e semplice applicazione delle norme di diritto", caratterizzante le decisioni adottate in sede giudiziaria (art. 14 del D.P.R. n. 1199/1971 che, al primo comma, dispone che la decisione del ricorso straordinario è adottata con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministro competente. Questi, ove intenda proporre una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre l’affare alla deliberazione del Consiglio dei Ministri).
2. Tuttavia, la più recente giurisprudenza ed anche questo Consiglio è andato in contrario avviso ed ha osservato che nello Statuto siciliano (cfr. D.Lgs. 15 maggio 1946 n. 455 e legge costituzionale 26 febbraio 1948, n.
2) il ricorso straordinario al Presidente della Regione è espressamente previsto al titolo III (Organi giurisdizionali) e più precisamente all’art. 23, nel quale per quel che qui rileva si fissano i seguenti principi:
– Gli organi giurisdizionali centrali avranno in Sicilia le rispettive sezioni per gli affari concernenti la Regione (comma primo);
– Le Sezioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti svolgeranno, altresì, le funzioni, rispettivamente, consultive e di controllo amministrativo e contabile (comma secondo);
– I ricorsi amministrativi, avanzati in linea straordinaria contro atti amministrativi regionali, saranno decisi dal Presidente della Regione sentite le Sezioni regionali del Consiglio di Stato (comma quarto).
In relazione al suddetto art. 23, sono stati adottati decreti legislativi attuativi e da ultimo il decreto legislativo 24 dicembre 2003 n. 373 (Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione Siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato).
In particolare, in detto decreto viene previsto, all’art. 9, che:
4. Sui ricorsi straordinari di cui all’articolo 23 dello Statuto il parere è obbligatorio ed è reso dalla adunanza delle Sezioni riunite del Consiglio di Giustizia Amministrativa …;
5. Qualora il Presidente della Regione non intenda decidere il ricorso in maniera conforme al parere del Consiglio di Giustizia Amministrativa, con motivata richiesta deve sottoporre l’affare alla deliberazione della Giunta regionale.
Va, altresì, considerato l’art. 12 del medesimo decreto legislativo, laddove si stabilisce:
1. Per l’organizzazione e il funzionamento del Consiglio di Giustizia Amministrativa in sede consultiva e in sede giurisdizionale si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni vigenti per il Consiglio di Stato.
In base a quest’ultima disposizione risulta quindi applicabile il D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, che disciplina il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, nell’ambito dei ricorsi amministrativi, ma, ad avviso del Collegio, con forme e garanzie proprie della giurisdizione.
Osserva, in particolare, il Collegio come dalla predetta disciplina emerga un istituto di natura atipica, con spiccate caratteristiche giurisdizionali, che gli interessati possono attivare ex art. 8 del D.P.R. n. 1199/1971, in alternativa al ricorso giurisdizionale con modica spesa, senza il bisogno dell’assistenza tecnico-legale (tuttavia, non esclusa) e con il beneficio di termini di presentazione del ricorso particolarmente ampi (artt. 8 e 9).
Viene, infatti, rilevato (Cass. SS.UU. n. 15978/2001 citata) che la disciplina del ricorso straordinario si differenzia per aspetti non irrilevanti da quella dettata per gli altri ricorsi amministrativi.
La garanzia del contraddittorio è, infatti, assicurata in modo più puntuale, essendo previsto, a carico del ricorrente, l’obbligo di notificare il ricorso "nei modi e nelle forme prescritti per i ricorsi giurisdizionali" ad almeno uno dei controinteressati, ed essendo a questi ultimi assegnato un termine "per presentare … deduzioni e documenti ed eventualmente per proporre ricorso incidentale" (art. 9, D.P.R. n. 1199/71). Né minor rilievo riveste la circostanza che la decisione del ricorso sia preceduta da un "parere" del Consiglio di Stato, che costituisce espressione di un’attività "di pura e semplice applicazione del diritto oggettivo" (come è confermato dalla previsione che la sezione o la commissione speciale investita del parere può rimettere la questione all’Adunanza generale, onde evitare l’insorgere di "contrasti giurisprudenziali": art. 12, secondo comma, D.P.R. cit.) e dal quale l’autorità decidente può discostarsi (solo) sulla base di una delibera del Consiglio dei Ministri (art. 14, primo comma), quando "sia prospettata una decisione del caso concreto che possa arrecare pregiudizio al buon andamento della pubblica amministrazione o all’indirizzo politico" (C. Cost. 31 dicembre 1986, n. 298).
Non meno peculiare è, infine, la disciplina dei rapporti con la tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo, regolata secondo il principio di alternatività; principio che comporta l’inammissibilità del ricorso al giudice amministrativo proposto contro il medesimo atto impugnato in via straordinaria, sia per il ricorrente che per i controinteressati che non si siano avvalsi della facoltà di chiedere la decisione del ricorso in sede giurisdizionale (art. 10, primo comma, D.P.R. cit.), ed ha significativi riflessi sull’impugnazione in sede giurisdizionale della decisione del ricorso straordinario, ammessa solo "per vizi di forma o di procedimento" (art. 10, terzo comma, D.P.R. cit.), salvo che per i controinteressati che non siano stati posti nelle condizioni di chiedere la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale.
3. Interpretando il richiamato quadro normativo di riferimento, si potrebbe pervenire alla conclusione che il provvedimento in questione abbia i presupposti per l’instaurazione del giudizio di ottemperanza e che, conseguentemente, l’obbligo dell’Amministrazione di conformarsi all’eventuale accoglimento del ricorso avrebbe il carattere "assoluto e vincolante", proprio delle sentenze passate in giudicato. Ed infatti il provvedimento finale rappresenterebbe solo "l’atto conclusivo di esternazione di un momento decisionale" contenuto nel parere del CGA, il quale si collocherebbe "al di fuori della fase amministrativa della procedura, di cui costituirebbe un presupposto necessario e imprescindibile" che ne vincolerebbe l’esito.
Ciò troverebbe conferma nella decisione della Corte di Giustizia C.E., secondo cui il Consiglio di Stato ha natura di organo giurisdizionale ai sensi dell’art. 177, ora art. 234, del Trattato anche quando esprime il proprio parere sul ricorso straordinario al Capo dello Stato (Corte di Giustizia, 16 ottobre 1997, C 69-96-79-96), e nella giurisprudenza, secondo cui il Consiglio di Stato può sollevare questioni incidentali di legittimità costituzionale anche nell’ambito della procedura prescritta per l’espressione di detto parere (Cons. Stato, sez. I, parere 19 maggio 1999, n. 650-96).
L’alternatività del ricorso straordinario al Capo dello Stato con quello proponibile innanzi alla giurisdizione amministrativa generale (artt. 8 e 10, D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199) e l’esplicita previsione, contenuta nell’art. 15 dello stesso decreto, dell’impugnabilità del decreto conclusivo della procedura "per revocazione nei casi previsti dall’art. 395 c.p.c.", e quindi anche per contrasto con altra sentenza avente tra le parti autorità di cosa giudicata, legittimerebbero la soluzione positiva.
Ne consegue che per il potere giurisdizionale attribuito, in tema di esecuzione della sentenza, al giudice amministrativo, la sua cognizione è estesa al merito (art. 27, primo comma, n. 4, R.D. 26 giugno 1924, n. 1054; art. 7, primo comma, legge 6 dicembre 1971, n. 1034) e implica la possibilità di esercitare, se del caso mediante un commissario appositamente nominato, tutti i poteri di valutazione e di scelta spettanti all’amministrazione inadempiente (Cass. sez. un., 30 giugno 1999, n. 376; Cons. Stato, sez. V, 3 marzo 1988, n. 125), non trattandosi di un provvedimento amministrativo e, quindi, in un’ipotesi in cui la cognizione del giudice amministrativo è limitata ai profili di sola legittimità, senza alcuna possibilità di esercizio di poteri di amministrazione attiva, sia pure al limitato fine di assicurare l’osservanza del comando giuridico inevaso.
Infine, l’art. 3, comma 4, della legge n. 205/2000 ha previsto che nell’ambito del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica può essere concessa, a richiesta del ricorrente, ove siano allegati danni gravi e irreparabili derivanti dall’esecuzione dell’atto, la sospensione dell’atto medesimo.
La sospensione è disposta con atto motivato del Ministero competente ai sensi dell’art. 8 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, su conforme parere del Consiglio di Stato.
Pertanto, alla stregua delle considerazioni di cui sopra e di quanto è già stato affermato da questo stesso Consiglio con le decisioni 19 ottobre 2005, n. 695, e 28 aprile 2008, n. 379, il ricorso in esame va dichiarato ammissibile.
Per i motivi suddetti, il Collegio non ritiene di dover rimettere gli atti all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, così come richiesto dalle Amministrazioni appellate.
4. Nel merito, osserva il Collegio che le parti hanno versato note esplicative di opposto contenuto.
In particolare, parte ricorrente, rilevando che la P.A. ha disatteso la decisione straordinaria di cui al citato D.P. n. 98/06, chiede di darvi integrale esecuzione ovvero di nominare, in caso di ulteriore inerzia, un Commissario ad acta.
L’Amministrazione ritiene legittima l’applicazione della prescrizione quinquennale ai crediti vantati dagli interessati.
Le pretese della ricorrente sono fondate.
Preliminarmente, il Collegio rileva che, in sede di esecuzione, non può essere eccepita la prescrizione.
Tale eccezione, invero, non formulata nel giudizio di merito, non può essere proposta per la prima volta in sede di giudizio di ottemperanza, atteso che il giudicato amministrativo copre il dedotto e il deducibile, determinando le conseguenti preclusioni processuali (Consiglio Stato, sez. IV, 7 luglio 2008, n. 3385).
5. Conclusivamente, il Collegio accoglie il ricorso e dichiara l’obbligo delle Amministrazioni intimate di dare integrale esecuzione al menzionato D.P.Reg. n. 98/06 entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla notifica o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, riconoscendo alla ricorrente i crediti alla stessa spettanti come da parere n. 169/04 di questo C.G.A., nei termini in esso indicati ed integralmente riprodotti nel citato D.P. 98/06.
Condanna, per l’effetto, parte appellata a versare alla ricorrente le somme dovute, da calcolarsi con le modalità e nei termini disposti con il suddetto parere n. 169/04.
Per il caso di ulteriore inerzia, va disposta, fin d’ora, la nomina di un Commissario ad acta, per l’effettuazione dei pagamenti che risultino ancora dovuti, nella persona dell’Assessore delle Autonomie Locali e della Funzione Pubblica della Regione Siciliana, o funzionario dallo stesso delegato, con l’incarico anche di relazionare a questo Consiglio sugli esiti dell’attività svolta.
Viene, altresì, disposta l’erogazione di Euro 1.000,00 (mille/00) a carico di parte soccombente ed in favore del Commissario ad acta, a titolo di anticipo sul compenso complessivamente dovuto, qualora questi sia chiamato a svolgere effettivamente l’incombente demandato.
Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.
Il Collegio, considerate le circostanze in cui è maturata la presente controversia, ritiene che sia equo disporre la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, ordina alle Amministrazioni intimate di dare integrale esecuzione al D.P.R.S. n. 98/06 nei termini indicati nella superiore parte motiva, entro 30 (trenta) giorni dalla notifica o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.
Nomina, fin d’ora, in caso di ulteriore inerzia, per lo svolgimento degli incombenti di cui in motivazione, l’Assessore delle Autonomie Locali e della Funzione Pubblica della Regione Siciliana, o funzionario dallo stesso delegato, con l’incarico anche di relazionare a questo Consiglio sugli esiti dell’attività svolta.
Dispone l’erogazione di Euro 1.000,00 (mille/00) a carico di parte soccombente ed in favore del Commissario ad acta, a titolo di anticipo sul compenso complessivamente dovuto, qualora questi sia chiamato a svolgere effettivamente l’incombente demandato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 3 novembre 2010, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Filoreto D’Agostino, Gabriele Carlotti, Pietro Ciani, estensore, Giuseppe Mineo, componenti.
Depositata in Segreteria il 21 marzo 2011.
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