Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ricorrente premette di essere proprietaria di un fondo su cui insiste un fabbricato destinato a civile abitazione,distinto al NCEU foglio 7 p.lla 232 del Comune di San Gennaro Vesuviano; detto fondo è costeggiato da una stradina privata distinta al mappale 238.
Con il gravato provvedimento l’amministrazione comunale ha respinto l’istanza presentata il 30.12.2009 per ottenere autorizzazione al rifacimento parziale e costruzione ex novo di un marciapiedi al fine della sistemazione e delimitazione di area che la ricorrente asserisce spettarle in proprietà esclusiva.
Il diniego si basa sulla considerazione che sulla porzione di terreno oggetto della DIA è stato riconosciuto in sede di giudizio civile l’uso condominiale a favore di soggetti che abitano un fabbricato viciniore, e che si servono di detta stradina per raggiungere la loro abitazione.
Il ricorso è affidato alle seguenti censure:
1- difetto di motivazione, eccesso di potere sotto vari profili: l’amministrazione avrebbe erroneamente ritenuto che i lavori oggetto della DIA riguardino non il fondo di proprietà esclusiva della ricorrente (m. 232) ma la stradina in comproprietà (m. 238); per contro il tratto di marciapiedi che la parte si propone di realizzare insiste unicamente sulla p.lla di proprietà esclusiva della stessa;
2- difetto di motivazione, violazione artt. 11 e 22 TU 380/01: il provvedimento del giudice civile addotto quale elemento ostativo è in realtà una mera ordinanza di reintegra nel possesso, e nulla accerta sotto il profilo petitorio;
3- difetto assoluto di presupposti, non potendo l’amministrazione porre ad obiettivo del proprio operato, in sede di rilascio di titoli edilizi, la tutela di terzi confinanti, ma dovendo unicamente accertare il possesso da parte del richiedente di un titolo di proprietà idoneo a legittimare l’intervento.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, sostenendo la inammissibilità della domanda e la infondatezza della stessa nel merito.
Resistono al ricorso anche i controinteressati.
Alla pubblica udienza del 24.2.2011 il ricorso è stato ritenuto in decisione.
Motivi della decisione
Si controverte nel presente giudizio della legittimità del provvedimento con cui il dirigente dell’ufficio tecnico comunale ha rigettato la richiesta di cui alla DIA del 23.12.2009, avente ad oggetto lavori di rifacimento parziale e costruzione ex novo di un marciapiedi esterno al fabbricato della ricorrente.
La M. assume di essere proprietaria di detto tratto di suolo, e segnatamente del sedime sul quale propone di effettuare l’intervento di costruzione del marciapiedi e di apposizione di paletti in ferro, denunciando l’errore in cui sarebbe a suo avviso incorsa l’amministrazione comunale nel ritenere che la domanda riguardasse opere da eseguire sul mappale 238, rappresentante una stradina privata confinante con la sua proprietà.
Va premesso che la ricorrente – secondo le documentate deduzioni dell’amministrazione comunale- aveva presentato analoga istanza nel 2007, rispetto alla quale il Comune ebbe ad ordinare la sospensione dei lavori sino alla esatta individuazione dei confini di proprietà, provvedimento al quale la ricorrente risulta avere prestato acquiescenza.
Secondo parte ricorrente la odierna DIA sarebbe sorretta dagli elementi giustificativi richiesti dall’amministrazione, e dei quali sarebbe stata pretermessa ogni valutazione, consistenti nella relazione tecnica a firma del geom. Sorrentino, ove si attesta la derivazione della porzione di suolo de qua dall’originaria consistenza del mappale n. 231, attraverso frazionamento e successivo accorpamento alla p.lla 232, su cui insiste il fabbricato della M..
Osserva il Collegio che la dedotta circostanza non vale a superare le obiezioni mosse con il gravato provvedimento, atteso che nell’intervallo di tempo tra la presentazione delle due denunce di inizio attività si è verificato un fatto nuovo,del quale l’amministrazione ha motivatamente tenuto conto nel disporre il diniego. Si tratta invero della pronuncia del giudice civile, adito in sede di tutela possessoria dai proprietari confinanti, pronuncia la quale ha accertato che sull’intero tratto di strada vicinale- e quindi anche su quella porzione immediatamente adiacente l’immobile della M. oggetto di intervento- viene dagli stessi esercitato un diritto di passaggio per l’accesso alle loro abitazioni.
Risulta pertanto smentito l’assunto attoreo secondo cui le statuizioni del giudizio possessorio non avrebbero riguardato la parte del mappale 232 oggetto del richiesto intervento, poichè proprio il tenore del provvedimento del giudice civile evidenzia come la circostanza sia venuta in rilievo anche in quel giudizio e quindi l’oggetto della pronuncia di reintegra nel possesso coinvolga anche la porzione di suolo oggetto dell’odierna richiesta di intervento.
Al riguardo basti rilevare come il giudice del possessorio ha ritenuto proprio l’assottigliamento progressivo della pare di marciapiedi un tempo insistente sulla porzione di suolo in contestazione, elemento significativo dal quale ritenere provato l’esercizio del transito da parte dei ricorrenti in quella sede. Tanto evidenzia come sia il giudice civile prima che l’amministrazione comunale dopo non abbiano fatto acritico riferimento alla strada strettamente intesa sotto il profilo dell’area catastalmente individuata come tale, ma proprio alla porzione di suolo oggetto di contestazione, esterna alla abitazione della ricorrente e che per effetto della modifica dello stato dei luoghi quale originariamente asserito dalla M. è di fatto stata oggetto del transito da parte dei confinanti.
Né possono essere condivise le censure con cui parte ricorrente lamenta che l’amministrazione abbia esorbitato dal controllo affidatole in sede di verifica del titolo legittimante l’intervento edilizio.
Va anzitutto osservato che il primo comma dell’evocato art.11 del T.U. sull’edilizia (e già prima l’ art. 4 della legge n. 10 del 1977) dispone – ed analoga previsione è contenuta nel primo comma dell’art.23 per gli interventi soggetti a d.i.a. – che "Il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo".
Tanto premesso, il Collegio ritiene che, sulla base della normativa richiamata, l’Amministrazione comunale, cui è rimessa sul piano istruttorio la delibazione di conformità urbanistica di ogni progetto edilizio, deve verificare, tra l’altro, che esista un idoneo titolo per eseguire le opere, che assurge a presupposto di legittimità sia degli interventi che implicano il rilascio del permesso di costruire sia di quelli soggetti al regime semplificato della d.i.a. (cfr. T.A.R. Campania, Sezione II, 22 settembre 2006, n.8243).
Vero è che la giurisprudenza amministrativa esclude l’esistenza di un obbligo del Comune di effettuare complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti l’immobile e, soprattutto in passato, era prevalentemente orientata nel senso che il parametro valutativo dell’attività amministrativa in materia edilizia fosse solo quello dell’accertamento della conformità dell’opera alla disciplina pubblicistica che ne regola la realizzazione, salvi i diritti dei terzi, senza che la mancata considerazione di tali diritti potesse in qualche modo incidere sulla legittimità dell’atto. Tuttavia, più recentemente (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sezione V, 15 marzo 2001, n. 1507 e 21 ottobre 2003, n.6529; T.A.R. Campania, Sezione II, 29 marzo 2007 n.2902), ha avuto occasione di precisare che la necessaria distinzione tra gli aspetti civilistici e quelli pubblicistici dell’attività edificatoria non impedisce di rilevare la presenza di significativi punti di contatto tra i due diversi profili. In proposito ha, pertanto, chiarito che non è seriamente contestabile che nel procedimento di rilascio dei titoli edilizi l’amministrazione abbia il potere ed il dovere di verificare l’esistenza, in capo al richiedente, di un idoneo titolo di godimento sull’immobile, interessato dal progetto di trasformazione urbanistica, trattandosi di un’attività istruttoria che non è diretta, in via principale, a risolvere i conflitti di interesse tra le parti private in ordine all’assetto proprietario degli immobili interessati, ma che risulta finalizzata, più semplicemente, ad accertare il requisito della legittimazione del richiedente. Ha, pertanto, concluso nel senso che, in caso di opere che vadano ad incidere sul diritto di altri comproprietari, è legittimo esigere il consenso degli stessi (che può essere manifestato anche per fatti concludenti) e che, a maggior ragione, qualora vi sia un conclamato dissidio fra i comproprietari in ordine all’intervento progettato, la scelta dell’amministrazione di assentire comunque le opere (in base al mero riscontro della conformità agli strumenti urbanistici) evidenzia un grave difetto istruttorio e motivazionale, perché non dà conto dell’effettiva corrispondenza tra l’istanza edificatoria e la titolarità del prescritto diritto di godimento (cfr. TAR Campania Napoli sez. II sentenza 2681/72010).
Ciò precisato, il Collegio ritiene che dei suesposti principi possa farsi applicazione anche nella vicenda in esame, non essendo consentito all’Amministrazione di omettere ogni verifica circa la legittimazione ad effettuare l’intervento, soprattutto quando vi sia stata in sede procedimentale un’espressa opposizione da parte di terzi, sorretta da adeguati elementi giustificativi.
Nel caso di specie una pacifica legittimazione di parte ricorrente è esclusa dal provvedimento del giudice civile, che, nell’accordare tutela possessoria ai proprietari confinanti, ha espressamente dichiarato come la apposizione di paletti e marciapiedi al tratto viario in questione è di ostacolo all’esercizio del diritto di passaggio dagli stessi vantato.
Peraltro risulta portata a conoscenza del Comune la pronuncia possessoria del giudice civile, con la quale sono stati reintegrati i proprietari confinanti nel possesso della porzione di stradina, mediante la rimozione degli ostacoli frapposti (eventuali paletti, marciapiedi) – ordinanza n. 2482/2008 del Tribunale di Nola.
Inoltre, con l’ordinanza emessa in sede di reclamo in data 19.6.2008, il Tribunale ha affermato che lo stato dei luoghi della stradina induce a ritenere come l’esercizio del passaggio veicolare sia avvenuto per tutta l’estensione della stessa, essendo priva di significativi dislivelli di quota.
Si è dunque rilevato che l’assottigliarsi del marciapiedi, elemento di fatto ammesso dalla M., abbia determinato la perdita del possesso esclusivo di quella parte della stradina e l’acquisto del compossesso da parte dei confinanti.
Ne deriva che il prolungato esercizio dello ius possessionis dei confinanti è idoneo astrattamente a trasformarsi in ius possidendi, quantomeno limitatamente alla servitù di passaggio, che è stata oggetto di tutela nel citato giudizio.
Poichè il proprietario del fondo servente non può effettuare opere che impediscano o limitino l’esercizio della servitù, motivatamente l’amministrazione ha inibito la correlativa modifica dello stato dei luoghi proposta con la DIA in oggetto, ancorché ciò sia avvenuto in sede di verifica di un titolo edilizio.
Osserva in proposito il Collegio che la verifica operata dal Comune intimato non costituisce mera tutela di un diritto di servitù di natura privatistica, essendo diretto principalmente ad accertare il requisito della legittimazione della richiedente.
Nel caso di specie la mancanza prima facie di tale legittimazione e l’assenza di elementi utili a comprovare il diritto dominicale della ricorrente (la quale non risulta neppure avere intentato un giudizio petitorio) sorreggono l’operato dell’organo comunale. Peraltro, va rilevato come una eventuale prova della proprietà dell’area di sedime ove la parte intende installare marciapiedi e paletti non sarebbe ex se idonea a fugare ogni dubbio in proposito, posto che la controversia ha ad oggetto non tanto l’ubicazione della linea di confine tra suolo privato della M. e suolo costituente la stradina privata, quanto il possesso della servitù di passaggio vantata dai confinanti, servitù nei confronti della quale la realizzazione di opere sul suolo oggetto di passaggio rappresenta una limitazione tale da renderne l’esercizio di minore estensione o quantomeno più incomodo (cfr. art. 1068 co. 2 c.c.).
Legittimamente, dunque, l’amministrazione ha disposto il rigetto della d.i.a. adottando un provvedimento adeguatamente motivato e supportato da coerenti risultanze istruttorie, con conseguente infondatezza delle censure proposte.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. Contributo unificato a carico di parte ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,respinge la domanda e condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite liquidate in Euro 1000,00 a favore dell’amministrazione comunale ed Euro 1000,00 a favore dei controinteressati. Contributo unificato a carico della ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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