Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
le stesse parti ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo;
1. Con l’appello in epigrafe, la s.p.a. E.F.C. ha impugnato la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania – Napoli, sezione I, n. 25283 del 2010, che ha dichiarato irricevibile il suo ricorso n. 756 del 2010 avverso gli atti del procedimento di esame delle istanze presentate ai fini del rilascio di una concessione demaniale marittima di durata cinquantennale in località Bagnoli nel Comune di Napoli, al fine di realizzare e successivamente gestire un Porto turistico.
Nella sentenza di primo grado, il TAR ha rilevato che:
a) ai sensi dell’art. 4 del d.P.R. 2 dicembre 1997, n. 509, le domande di concessione di beni del demanio marittimo per la realizzazione di strutture dedicate alla nautica da diporto, ed il conseguente invito agli interessati a presentare osservazioni a eventuali domande in concorrenza, potrebbero essere pubblicati unicamente mediante affissione negli albi del comune ove è situato il bene richiesto, essendo previsto lo stesso regime di pubblicità per le domande di concessione di particolare importanza dall’art. 18, comma 1, del d.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328 (Regolamento di esecuzione del codice della navigazione marittima);
b) il rilascio di una tale concessione non richiederebbe perciò alcuna comunicazione o notificazione individuale e, di conseguenza, il termine per la sua impugnazione, da parte dei terzi, inizierebbe a decorrere dal giorno successivo a quello ultimo di pubblicazione, ai sensi dell’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, applicabile ratione temporis;
c) l’intero procedimento di cui si tratta ha avuto inizio con la presentazione dell’istanza da parte della S.r.l. Marine di Napoli, il cui conseguente avviso è stato trasmesso il 2 agosto 2005 dalla Autorità Portuale di Napoli al Comune di Napoli per l’affissione nell’albo pretorio, avvenuta in pari data e terminata il 30 settembre 2005;
d) con ciò sarebbe stata conseguita l’efficacia di pubblicità legale, cui si è aggiunta la pubblicità sulla stampa quotidiana e su portale internet dell’Autorità, con effetto nel complesso idoneo ad assicurare ogni adeguata conoscenza per operatori professionali del settore;
e) la procedura in questione non riguarderebbe l’affidamento di lavori, soggetta all’osservanza delle direttive europee richiedenti in materia forme specifiche di pubblicità, essendo perciò sufficiente la garanzia di trasparenza e pubblicità in concreto attuata, considerato altresì che la società ricorrente E.F.C. ha sede e dimensione locale;
f) la ricorrente inoltre, essendo rimasta estranea alla procedura, non avrebbe titolo a contestarne gli atti, non derivando la sua legittimazione da un asserito interesse strumentale al travolgimento dell’intera procedura per poter partecipare a quella rinnovata;
g) il ricorso di primo grado sarebbe conseguentemente irricevibile, per tardività.
2. Nell’appello, la società originaria ricorrente ha lamentato che il TAR, incorrendo nel vizio di ultrapetizione, avrebbe d’ufficio rilevato la tardività del ricorso, senza consentire sul punto una adeguata difesa.
Inoltre, la società ha dedotto che la sentenza gravata avrebbe erroneamente applicato la disciplina di cui ai d.P.R. n. 509 del 1997 e n. 328 del 1952, senza coordinarla con la normativa comunitaria e con quella statale di recepimento.
Ad avviso dell’appellante, alle procedure di rilascio di concessione demaniale marittima comportanti la realizzazione di opere di valore "sopra soglia" si devono infatti applicare le formalità proprie della pubblicità "europea", attraverso la pubblicazione sulla GUCE del relativo bando, ciò che non è avvenuto nella specie, risultando di conseguenza tempestivo il ricorso in quanto proposto entro i sessanta giorni dall’avvenuta piena conoscenza dei provvedimenti impugnati.
Essa ha altresì dedotto che per un soggetto operante nel settore, ed avente perciò interesse a concorrere al rilascio della concessione, sussiste l’interesse strumentale alla rinnovazione della procedura se sussiste un vizio idoneo a travolgerla integralmente, con il conseguente vantaggio di poter partecipare alla procedura rinnovata per far valere la propria chance di risultare concessionario.
3. Così ricostruite le vicende che hanno condotto al secondo grado del giudizio, ritiene il Collegio che l’appello sia fondato.
3.1. Sotto il profilo processuale, va osservato che – contrariamente a quanto dedotto nell’atto di appello – il TAR non si è pronunciato irritualmente d’ufficio sulla tardività del ricorso di primo grado: la s.p.a. B., infatti, aveva formulato una specifica eccezione al riguardo.
3.2. Ciò premesso, ritiene il Collegio che il ricorso di primo grado risulta ammissibile, tempestivo e fondato, in considerazione della normativa comunitaria e di quella nazionale di recepimento, rilevante in materia, nonché della pacifica giurisprudenza di questo Consiglio.
Quanto alla sua ammissibilità, va richiamata la giurisprudenza per la quale è meritevole di tutela l’interesse della impresa a ricorrere contro gli atti i cui effetti abbiano precluso l’indizione della gara secondo le modalità prescritte dalla normativa di settore e dal diritto comunitario, affinché essa possa partecipare a quella che sarà indetta dopo l’annullamento (Corte di Giustizia, 11 gennaio 2005, in C26/03, Par. 4041; Cons. Stato, Ad. Plen., 10 novembre 2008, n. 11).
Quanto alla ricevibilità del ricorso di primo grado, per la giurisprudenza di questo Consiglio i principi di effettività della tutela giurisdizionale e dell’effetto utile (per cui il diritto nazionale non può prevedere disposizioni o prassi che riducano la tutela giurisdizionale prevista dal diritto comunitario o vi incidano in misura eccessiva) comportano che – ove sia mancata la prescritta pubblicazione di un bando sulla Gazzetta Ufficiale della Unione Europea – il relativo termine di impugnazione in sede giurisdizionale non comincia a decorrere dalla data di pubblicazione avvenuta con modalità diverse (Cons. Stato, Sez. V, 22 luglio, 2002, n. 4012).
Nella specie, non è emerso, né è stato dedotto, alcun elemento tale da far ritenere tardivo il ricorso di primo grado rispetto alla effettiva conoscenza degli atti lesivi.
Passando alla questione se effettivamente gli atti impugnati in primo grado sono stati emessi in violazione delle regole comunitarie e di quelle nazionali di recepimento, va richiamato l’ulteriore orientamento di questo Consiglio (Sez. VI, 20 febbraio 2007, n. 914, che si è basata su considerazioni che il Collegio condivide e fa proprie), per il quale il procedimento per la concessione di aree demaniali, in quanto volto a fornire un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, deve svolgersi con una procedura competitiva ad evidenza pubblica in cui siano compiutamente applicati gli inerenti principi di massima trasparenza e pubblicità, nel rispetto dei principi comunitari e previa pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della Unione Europea, quando sia superata la relativa soglia di valore (cfr. anche, VI: 30 settembre 2010, n. 7239; 25 settembre 2009, 5765).
E’ stato in particolare rilevato dalla Sezione, che il procedimento settoriale delineato dal d.P.R. n. 509 del 1997 "non appare coordinato con la normativa comunitaria in tema di lavori pubblici (tra i quali rientra anche la realizzazione di strutture dedicate alla nautica da diporto), tutte le volte in cui, come nella specie, la concessione sia anche preordinata all’esecuzione di opere di importo superiore alla soglia comunitaria…E’ evidente, infatti, che, ricorrendo tale ipotesi, il procedimento anzidetto, fin dall’avvio, si presenta del tutto inadeguato a garantire la pubblicità prescritta dal legislatore europeo, essendo la pubblicazione dell’istanza di concessione limitata addirittura al Comune nel quale è situato il bene demaniale"(VI, n. 914 del 2007, cit.).
Il Collegio condivide il principio così espresso (già desumibile dal quadro normativo anteriore al recepimento della direttiva 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno) e rileva che esso si applica con assoluta evidenza nel presente giudizio, poiché la concessione di bene demaniale di cui si tratta si configura, per la rilevanza finanziaria degli interventi, dell’ordine di decine di milioni di euro, di entità tale da non potersi ritenere sottratta all’applicazione, non soltanto dei più generali principi comunitari sui procedimenti ad evidenza pubblica, ma anche della specifica disciplina sull’obbligo di pubblicità nella GUUE.
Sotto tale profilo, va precisato che tali regole sulla pubblicità e sul conseguente procedimento, in base alla normativa comunitaria e nazionale che consente alle imprese di settore di partecipare alle gare in ossequio alle basilari regole sulla concorrenza, si applicano non solo agli appalti di lavori pubblici, ma anche agli interventi di finanza di progetto sopra soglia (cfr. gli articoli 153 e 66 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).
4. Per quanto considerato, l’appello è fondato e deve perciò essere accolto.
Pertanto, in riforma della sentenza gravata, il ricorso di primo grado n. 756 del 2010 va accolto e vanno annullati gli atti impugnati.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado n. 756 del 2010 ed annulla gli atti impugnati.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi compensate del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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