Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato il 26 maggio 2008, depositato il 10 giugno successivo, le s.p.a. "A.I." e cooperativa "F.S." in costituenda A.T.I. con capogruppo la prima hanno impugnato gli atti con i quali la s.p.a. "S.I.I.S." ha ammesso, in assenza delle dichiarazioni previste dalle lettere "m" ed "m bis" dell’art. 38 comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, gli aspiranti all’appalto per l’affidamento dei lavori di adeguamento della rete fognaria e dell’impianto di depurazione del Comune di Olivetro Citra ed ha aggiudicato la gara alla s.p.a. "S.", nonché il disciplinare nella parte in cui non contiene la prevede l’inoltro delle dette dichiarazioni.
Vengono dedotti i seguenti motivi di gravame:
1 e 2) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, del bando di gara, del principio della par condicio e l’eccesso di potere, assumendosi che gli offerenti, ad eccezione della cooperativa ricorrente, hanno lacunosamente formulato la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti prevista dalla lett. "m" ed hanno omesso quella prevista dalla lettera "mbis" del comma 1 del detto art. 38;
3) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, della lex specialis, del principio della par condicio e l’eccesso di potere, sostenendosi che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali di partecipazione alle gare deve essere obbligatoriamente resa in occasione di partecipazione alle stesse e che i requisiti devono sussistere sino alla stipulazione del contratto.
Con atto con motivi aggiunti, notificato il 26 marzo 2010 e depositato il 2 aprile seguente, le suddette ricorrenti hanno chiesto il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno.
L’intimata s.p.a. "S.I.I.S.", costituitasi in giudizio con atto depositato il 2 luglio 2008, ha controdedotto chiedendo il rigetto dei ricorsi con le memorie depositate il 19 marzo ed il 1° aprile 2010.
La controinteressata aggiudicataria dell’appalto s.p.a. S., costituitasi in giudizio il 27 giugno 2008, ha chiesto il rigetto dell’impugnativa con la memoria depositata il 1° aprile 2010.
Le società ricorrenti hanno ulteriormente illustrato i motivi di gravame, insistendo per l’accoglimento dell’impugnativa con la memoria del 2 aprile 2010.
Nella Camera di Consiglio del 19 giugno 2008 è stata respinta la domanda cautelare.
Nell’odierna udienza i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.
Motivi della decisione
La s.p.a. "S.I.I.S.", col bando del 16/1/2008, ha indetto la gara per l’affidamento dei lavori di adeguamento della rete fognaria e dell’impianto di depurazione del Comune di Olivetro Citra che, espletata col criterio del prezzo più basso a norma dell’art. 82 comma 2 lett. "a" del D.Lgs. n. 163/2006, è stata aggiudicata alla s.p.a. "S.".
La s.p.a. "A.I." e cooperativa "F.S.", in costituenda A.T.I. con capogruppo la prima, che hanno partecipato alla suddetta gara, hanno impugnato gli atti di aggiudicazione della stessa alla s.p.a. S. deducendo, come è stato esposto in narrativa, la violazione della normativa di gara, nonché il disciplinare di gara nella parte in cui non prescrive la misura espulsiva dalla procedura per carenza delle dichiarazioni previste dalle lettere "m" ed "mbis" dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 concernenti i provvedimenti interdittivi previsti dall’art. 36 bis della legge n. 248/2006 e quelli sanzionatori riguardanti la SOA ed, ove occorra, il modello A predisposto dalla Stazione appaltante se inteso come parte integrante della normativa di gara.
L’A.T.I. ricorrente pone in luce che, a riguardo dei requisiti di ordine generale prescritti per la partecipazione alla procedura concorsuale, solamente essa ed altra impresa (s.r.l. T.S.I.), e non le altre partecipanti, hanno reso la dichiarazione di assenza nei loro confronti dei provvedimenti interdittivi previsti dall’art. 36 bis della legge n. 248/2006 in materia di tutela del lavoro e di assenza di misure sanzionatorie riguardanti l’attestazione SOA, precisando che gli altri concorrenti hanno reso lacunosamente la prima ed hanno omesso quella relativa alla SOA; e, su tale rilievo, assume la violazione del bando e del disciplinare di gara, soggiungendo, con il terzo motivo di gravame, che i requisiti di ordine generale per la partecipazione alla procedura concorsuale devono essere posseduti al momento della domanda di partecipazione alla gara e permanere sino alla stipulazione del contratto.
Le dedotte censure di violazione della normativa di gara non sussistono.
È necessario osservare che: a) il punto 2.1 del disciplinare di gara, a riguardo dei requisiti di ordine generale prescritti dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 per la partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici, indica specificamente, ripetendo la formula letterale della detta norma primaria, le cause di esclusione dalla procedura delle quali gli aspiranti all’aggiudicazione devono dichiarare l’assenza nei loro confronti, e tra esse non sono indicate quelle di assenza di provvedimenti interdittivi previsti dall’art. 36 bis della legge n. 248/2006 e di assenza di misure sanzionatorie riguardanti l’attestazione SOA.; b) le indicazioni di assenza di siffatti provvedimenti interdittivi e sanzionatori non sono formulati neanche nel modulo prestampato (modello A) predisposto dalla Stazione appaltante che il disciplinare, alla lettera "b" del punto 1 della parte terza, consiglia agli aspiranti alla gara di redigere; c) il punto 5 lett. "b.4" del disciplinare prevede l’esclusione dalla gara in mancanza o carenza delle dichiarazioni "richieste", previsione che, con tale ultima locuzione (richieste), certamente individua le sole dichiarazioni prescritte dalla normativa di gara.
E, dunque, non sussiste la violazione della normativa di gara, atteso che questa non prevede come oggetto di dichiarazione da parte degli aspiranti alla gara anche l’assenza dei provvedimenti sanzionatori menzionati da parte ricorrente e che la previsione di esclusione, che per la sua natura sanzionatoria va tassativamente applicata, riguarda, diversamente dall’ipotesi in esame, le sole dichiarazioni prescritte dalla normativa di gara.
Ciò considerato, si deve osservare che l’assenza delle misure sanzionatorie citate da parte ricorrente sono previste come causa di esclusione dalle gare dalla lettera "m" del comma 1 dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 nella formulazione (vigente ratione temporis al momento di pubblicazione del bando) che deriva dall’aggiunta di una seconda parte alla detta lettera "m" e dall’aggiunta della lettera "mbis" apportate al previgente testo dall’art. 3 comma 1 lett. "e" del D.Lgs. n. 113/2007, integrazioni queste che sono intervenute poco tempo prima del bando di gara.
Il problema, allora, si sposta sul contrasto delle dichiarazioni formulate dagli aspiranti all’appalto e la disposizione primaria di legge, nonché della normativa di gara con la disposizione medesima.
Sotto il primo profilo, in altri termini, deve considerarsi se sussista l’obbligo degli aspiranti di adeguarsi, pur in assenza di previsione nella normativa di gara, alla disposizione primaria di legge (in eterointegrazione della normativa di gara).
Occorre al riguardo precisare che dei n. 40 partecipanti alla gara solo l’A.T.I. ricorrente ed altra impresa si sono adeguate alla previsione della norma primaria.
Si osserva allora che, a giudizio del Collegio, nelle ipotesi come quella in esame, la questione va esaminata tenendo anche conto della posizione di buona fede degli altri partecipanti alla gara.
Il Collegio, nella fattispecie, reputa che va seguito l’orientamento giurisprudenziale che tiene conto dei valori di tutela complessiva del comparato interesse pubblico e privato coinvolti con riferimento alle ipotesi che siffatta comparazione è imposta dagli elementi attinenti alle previsioni normative della lex specialis della gara ed agli effetti derivanti dall’applicazione della stessa nei confronti dei partecipanti alla gara.
Per questo aspetto, infatti, vanno valutati anche i principi di buona fede e di tutela dell’affidamento che, per gli aspiranti all’aggiudicazione, rilevano in ragione della natura privata delle loro domande di partecipazione alla procedura e, per l’Amministrazione, come clausola generale di buona fede dell’azione amministrativa.
In proposito, in fattispecie omologa, il Consiglio di Stato (Sez. V 21/6/2007 n. 3384 e riferimenti ivi; id. 28/3/2007 n. 1441) ha condivisibilmente affermato che se è vero che esigenze di tutela dell’interesse pubblico impongono all’Amministrazione di essere garante della correttezza dello svolgimento del procedimento al quale presiede, è anche vero che sussistono altri valori ed esigenze giuridicamente rilevanti, quali la buona fede e l’affidamento, il cui rispetto compete parimenti al soggetto pubblico.
Si è osservato che i suddetti valori, visti anche dal lato dell’Amministrazione in correlazione alla generale clausola di buona fede che informa l’azione amministrativa nel suo complesso, impedisce che le conseguenze di una condotta della stazione appaltante possano essere trasferite sui partecipanti alla gara con l’esclusione degli stessi dalla procedura concorsuale, precisandosi che s’impone, invece, l’interpretazione della disciplina di gara che tuteli i partecipanti in buona fede al procedimento salvaguardando così l’ammissibilità delle offerte e consentendo la maggiore partecipazione degli offerenti.
L’appena richiamato orientamento giurisprudenziale va seguito nel caso in esame nel quale, invero, per gli elementi di fatto innanzi esposti, sussistono, a giudizio del Collegio, tutti i presupposti per salvaguardare la buona fede e l’affidamento dei partecipanti alla gara (n. 40) in essi incluso il soggetto aggiudicatario che ha inoltrato l’offerta migliore, nonché la buona fede dell’Amministrazione che va valutata nella complessiva attività espletata anche in relazione all’entrata in vigore, recente rispetto all’emissione del bando, delle aggiunte alla lettera "m" del primo comma dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 apportate dall’art. 3 comma 1 della legge n. 113/2007; e ciò vale soprattutto in considerazione che, trattandosi di integrazioni a norma primaria richiedenti ulteriore specificazione del contenuto della dichiarazione concernente il medesimo punto (sanzioni comportanti il divieto di contrattare con la P.A.) contemplato nella previgente disposizione legislativa applicata dalla normativa di gara, le dichiarazioni rese dai partecipanti alla gara appaiono suscettibili di completamento a norma dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006. (C.f.r. anche sentenza n. 10764 del 7/9/2010 della Sez. I di questo Tribunale)
Perde pertanto di consistenza pure l’impugnativa, peraltro non precipuamente articolata, avverso la normativa di gara.
D’altra parte e sotto altro profilo si osserva che, come risulta dal modulo di dichiarazione predisposto dalla Stazione appaltante ed usato dai concorrenti, la dichiarazione in questione cade anche in via principale sulle cause di esclusione previste dall’art. 38 comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 con espresso richiamo generale a siffatta norma e che la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che anche il complessivo richiamo alla detta norma è sufficiente ad escludere la sanzione espulsiva dalla procedura concorsuale. (Cfr. Cons. di Stato – Sez. IV – 5/9/2007 n. 4658), per cui deve reputarsi che, nel caso in esame nel quale sono state rese le dichiarazioni specifiche e quella generale appena menzionata, è soddisfatto l’adempimento dichiarativo prescritto.
In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte, i motivi di gravame sono infondati ed il ricorso ed il collegato atto con motivi aggiunti vanno, pertanto, respinti.
Le spese di giudizio, tenuto conto della peculiarità della fattispecie esaminata, vanno compensate tra le parti.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando, respinge il ricorso proposto dalla s.p.a. "A.I." e cooperativa "F.S." in costituenda A.T.I. ed il collegato atto con motivi aggiunti.
Dispone la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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