Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
I) Con ricorso notificato il 29 ottobre 2009, depositato il 5 novembre successivo, la s.r.l. E.S.F. ha impugnato l’avviso pubblicato il 6 settembre 2009, col quale la Provincia di Avellino ha reso noto l’avvenuta istituzione dell’elenco delle imprese per futuri affidamenti di lavori, servizi e forniture dettando termini, modalità e condizioni per l’inserimento nello stesso da parte degli aspiranti.
La s.r.l. E.S.F., che è impresa operante nel settore dei lavori pubblici, ha impugnato il suddetto avviso nel suo contenuto essenziale e nella parte in cui prevede l’ammissione all’elenco delle sole imprese la cui sede legale è stabilita nella Provincia di Avellino.
La medesima ha dedotto i seguenti motivi di gravame:
1) violazione degli artt. 2, 122 e 125 commi 6, 10 e 12 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163, art. 3 e 97 Cost., della Direttiva 2004/18/CE, dell’art. 1 della legge 7/8/1990 n. 241 ed eccesso di potere, assumendosi la violazione della normativa concernente l’affidamento in economia dei lavori, servizi e forniture;
2) violazione dell’art. 122 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163 e dei principi Costituzionali e Comunitari in materia di libera concorrenza e di non discriminazione, contestandosi l’atto impugnato nella parte in cui limita l’inclusione nell’elenco alle sole imprese la cui sede legale è stabilita nella Provincia di Avellino.
La Provincia intimata, con la memoria depositata il 19 novembre 2009, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto vari aspetti e, nel merito, controdeducendo, ne ha chiesto il rigetto per infondatezza.
Nella Camera di Consiglio del 19 novembre 2009 è stata accolta la domanda cautelare.
II) Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni d’inammissibilità del ricorso sollevate dalla resistente Provincia che sono tutte da disattendere.
Sono infondate le eccezioni di carenza d’interesse a ricorrere per mancata impugnazione dell’atto di approvazione del bando, nonché quella di difetto dell’attualità dell’interesse sul rilievo secondo cui il bando impugnato introduce la fase di formazione dell’elenco che solo successivamente sarà utilizzato.
Per entrambi gli aspetti è sufficiente rilevare che l’avviso impugnato è posteriore all’atto di approvazione e che è atto a contenuto provvedimentale di formazione dell’elenco volto all’individuazione "all’attualità" dei destinatari dei futuri appalti e, pertanto, ex se impugnabile.
Sono infondate anche le eccezioni d’inammissibilità per mancata presentazione da parte ricorrente della domanda d’inclusione nell’elenco, nonché per mancata notificazione del ricorso ad almeno uno dei controinteressati.
Sotto il primo profilo si osserva che la normativa del bando contestata dalla società ricorrente, che ha sede legale in provincia di Napoli, è per la stessa direttamente ed immediatamente lesiva quantomeno nella parte in cui l’inserimento nell’elenco viene limitato alle sole imprese con sede legale nella provincia di Avellino; e che la giurisprudenza, condivisa da questo Tribunale, ha avuto modo di affermare che l’impugnabilità delle clausole di bando preclusive dell’accesso alla procedura selettiva non richiede il previo inoltro della domanda di ammissione alla stessa, dato che appare inutile la formulazione di una domanda di ammissione in presenza di clausole escludenti la quale, in concreto, avrebbe la sola finalità, eccessiva ed artificiosa, d’impugnare le clausole medesime. (Cfr. decisione 12/2/2004 della Corte di Giustizia C.E. e Cons. di Stato – Sez. V- 11/11/2004 n. 7341; id. 11/2/2005 n. 389; id. 9/4/2010 n. 1999)
Quanto al secondo profilo relativo alla notificazione del ricorso ai controinteressati si osserva che il bando impugnato è atto generale con destinatari individuabili a posteriori e, pertanto, la relativa impugnazione non richiede la notificazione a soggetti non ancora individuabili.
III) Nel merito, col primo motivo di gravame, la società ricorrente deduce la non coerenza del contenuto del bando alle disposizioni legislative dell’art. 125 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163 concernente l’acquisizione di beni, servizi e lavori col sistema "in economia".
In particolare, si assume che i lavori, i servizi e le forniture che sono oggetto di affidamento e di acquisizione "in economia", in gran parte, non rientrano in quelli che il suddetto art. 125 indica precipuamente come affidabili ed acquisibili col citato sistema di "economia".
Il ricorso, in parte qua, è inammissibile per carenza d’interesse a ricorrere, atteso che la società ricorrente, operante nel settore dei lavori edili (per le categorie di lavorazioni OG1, OG3, OG13, OS 12 e OS21), nessuna utilità conseguirebbe dall’eventuale annullamento del bando per la parte inerente a lavori asseritamente non riconducibili a quelli individuati nel suddetto art. 125 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163.
Il ricorso è, invece, fondato nella parte in cui la società ricorrente, che ha sede nella provincia di Napoli, contesta la limitazione di ammissione all’elenco per cui è controversia alle sole imprese la cui sede legale è stabilita nella provincia di Avellino.
Invero, in parte qua, il bando viola l’art. 31 della legge regionale 27/2/2007 n. 3 richiamata ed applicata dal bando medesimo.
La citata disposizione legislativa regionale prevedente l’istituzione degli elenchi in questione dispone che la formazione degli stessi deve rispettare il principio della "concorrenza", e tale principio di certo non può reputarsi seguito se la sfera dei concorrenti viene ristretta alle imprese aventi sede legale in un ambito territoriale specifico.
In proposito giova richiamare la giurisprudenza che ha avuto modo di affermare che la limitazione ratione loci alla partecipazione alla selezione per l’espletamento di servizi pubblici è illegittima per patente violazione dei principi di derivazione Costituzionale in materia di libertà dell’iniziativa privata e Comunitaria in tema di concorrenza e di non discriminazione. (Cfr. Cons. di Stato – sez. V – 19/4/2005 n. 1800; id. 19/6/2009 n. 4035; TAR Sardegna – sez. I – 30/3/2007 n. 586)
IV) In conclusione, il ricorso è in parte inammissibile per carenza d’interesse a ricorrere; ed in parte è fondato come da motivazione e, pertanto, va accolto con conseguente annullamento in parte qua dell’atto impugnato.
V) Le spese di giudizio seguono la soccombenza.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe proposto dalla s.r.l. E.S.F., in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo accoglie e, per l’effetto, annulla in parte qua l’atto impugnato.
Condanna la Provincia resistente al pagamento, in favore della società ricorrente, delle spese di giudizio che si liquidano, per diritti, onorari e spese di lite nella complessiva somma di Euro 1.500,00 (millecinquecento), oltre contributo unificato, i.v.a. e c.a.p.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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