T.A.R. Campania Napoli Sez. VI, Sent., 23-03-2011, n. 1636 Procedimento

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

nel verbale;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1- A mezzo del ricorso in esame, notificato il 20 gennaio 2006 e depositato il 17 febbraio successivo, la sig. ra C.I. si duole del provvedimento n. 365, notificato il 23 novembre 2005, recante l’ordine di demolizione ad horas in danno, "ai sensi e per gli effetti dell’art. 27 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380", dell’opera "realizzata senza titolo alla via M. Yourcenar, n. 20, su di un’area dichiarata di notevole interesse pubblico con d.m. 15 dicembre 1959 (G.U. 6 maggio 1960, n. 110) ed assoggettata alle disposizioni di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42".

Detta opera è così descritta nel provvedimento: " una struttura in legno con l’ausilio di n 6 pali in funzione orizzontale poggiati su mura preesistenti confinanti con la strada comunale. La copertura è in lamiere zincate ed occupa una superficie di mq. 30,00 per un’altezza di mt. 2,00. La struttura presenta un vano ingresso in ferro, il piano di calpestio è in calcestruzzo e le mura preesistenti, che formano l’intero perimetro della struttura, sono intonacate…".

2- Il ricorso è affidato a più mezzi di impugnazione volti a denunciare: violazione degli artt. 3, 4, 7 e 10 della l. 241/1990, stante il mancato avviso di avvio del procedimento (primo motivo); degli artt. 23, 27, 31 e 41 del d.P.R. 380 del 2001, in relazione all’art. 3 della l. 241 del 1990, a causa della carenza di motivazione e di istruttoria che lo connota, avuto conto che nella fattispecie non si era in presenza di inizio di esecuzione delle opere abusive, ma di opere già completate (secondo motivo); degli artt. 27 e 31 del d.P.R. 380 del 2001, in presenza di indebita applicazione del primo, sempre in ragione della circostanza già innanzi descritta (che nella fattispecie non si è in presenza di inizio di esecuzione delle opere abusive, ma di opere già completate) oltre che della mancata indicazione dell’epoca della loro esecuzione, ferma la loro "conformità alla strumentazione urbanistica" e fermo ancora che "dalle aerofotogrammetrie che si depositeranno si potrà verificare che la struttura è stata realizzata tempo addietro previa autorizzazione n. 27786 rilasciata dal Comune di Bacoli in data 22.12.1986" (terzo motivo); eccesso di potere per difetto di motivazione sull’interesse pubblico alla demolizione (quarto motivo); violazione e falsa applicazione dell’art. 32 della l. n. 326 del 2003 e dell’art. 44 della legge 28.2.1985, n. 47 in quanto "la ricorrente ha presentato istanza di condono ai sensi dell’art. 32 della l. 326/2003 e 44 l. 47/85…", il che imponeva la sospensione del procedimento sanzionatorio (quinto motivo); violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del d.P.R. 380 del 2001, posto che il ricorrente "può avanzare" richiesta di accertamento di conformità ai sensi di detta norma, il che sostanziava un ulteriore ragione di necessitata soprassessoria (sesto motivo); infine, violazione dell’art. 1 della l. 308 del 2004, essendo stata presentata anche domanda di compatibilità ambientale ai sensi di detta previsione (settimo ed ultimo motivo).

3- L’amministrazione comunale, ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.

4- Alla pubblica udienza del 9 marzo 2011 il ricorso è stato chiamato e trattenuto in decisione.

5- Passando alla fase valutativadecisionale necessita in primo luogo qualificare l’intervento per cui è causa, ovvero dare atto che lo stesso -insistendo in zona assoggettata a vincolo paesaggistico preesistente, comportando una duratura trasformazione edilizia ed urbanistica, attuato a mezzo delle nuove opere innanzi descritte- pacificamente richiedeva per la sua realizzazione il permesso di costruire e, in quanto avente siffatta natura e ricadendo in zona assoggettata al regime vincolistico, la previa autorizzazione paesaggistica, non conseguibile, ex art. 167 d.l.vo n. 42 del 2004, a sanatoria stante la creazione di nuovi volumi e superfici.

6- Quanto sopra, ovviamente, non esclude la sanabilità dell’intervento in via straordinaria per effetto della legislazione condonistica, ove la fattispecie avesse (avuto) a ricadere sotto il suo imperio.

Il che rende opportuno anticipare l’esame del quinto mezzo di impugnazione secondo cui "la ricorrente ha presentato istanza di condono ai sensi dell’art. 32 della l. 326/2003…" e pertanto il procedimento sanzionatorio andava sospeso ex lege.

6a- Orbene, non è dubbio che la misura sanzionatoria sarebbe pacificamente illegittima ove irrogata in riferimento ad un intervento edilizio per il quale fosse stata prodotta pregressa istanza di condono ai sensi di detta previsione di legge.

Nel contempo non è dubbio che, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. Stato, sezione quarta, 27 luglio 2010, n. 4915) condivisa dal collegio, anche nel processo amministrativo vale il principio dell’onere della prova di cui all’art. 2697 cod. civ., secondo il quale spetta al ricorrente fornire la dimostrazione dei fatti posti a fondamento della propria domanda. Lo stesso principio risulta mitigato nel menzionato processo unicamente nell’ipotesi in cui il ricorrente non abbia la disponibilità delle prove, essendo queste nell’esclusivo possesso dell’amministrazione (principi questi ora codificati nell’art. 64 c.p.a.). In tal caso, infatti, è sufficiente che il ricorrente fornisca un principio di prova.

6b- Il che non è avvenuto, essendosi parte ricorrente limitata alla mera generica affermazione innanzi testualmente riportata: non riferita espressamente alle opere di cui all’impugnata ordinanza di demolizione e priva di ogni più concreta indicazione.

Né, come precisato dalla richiamata giurisprudenza, è consentito "al Giudice amministrativo di sostituirsi alla parte onerata disponendo d’ufficio quelle acquisizioni istruttorie, a cui era tenuta quest’ultima, quando, come appunto accade nel caso di specie, il ricorrente non si trova affatto nell’impossibilità di provare il fatto posto a base della sua azione…"

6c- Se ne deve trarre, con quanto ne consegue, che la ricorrente non ha assolto all’onere della prova: lo si ripete, nella sua piena disponibilità, potendo all’uopo esibire copia dell’istanza di condono, ovvero apposita perizia od anche certificazione da parte del Comune; e del resto, può aggiungersi la circostanza che le opere contestatedall’amministrazione e qui oggi all’esame non siano coperte da istanze di condono ex art. 32 l. 326/2003 e si sarebbero, in tesi, potute ricondurre a legittimità aliunde si trae anche dalle separate denunce proposte in ordine alla "possibilità" di richiedere un accertamento di conformità ed all’avvenuta presentazione di una domanda di compatibilità ambientale ex art. 1 l. 15.12.2004, n. 308 (di cui si dirà in avanti).

6d- Alla stregua di quanto innanzi va negato ingresso all’esaminata doglianza secondo cui l’amministrazione avrebbe dovuto sospendere il procedimento sanzionatorio in attesa della definizione di pregressa istanza di condono.

7- Riannodano le fila, alla luce della sopra descritta natura dell’intervento e della sua realizzazione in area assoggettata a vincolo paesaggistico preesistente, la stessa sorte reiettiva devono seguire le restanti censure.

7a- Ed invero, alcuna violazione delle garanzie partecipative può esser predicata stante la correttezza della conclusione raggiunta dall’amministrazione, cui conseguiva la necessitata immediata irrogazione della sanzione demolitoria quale prevista dalla legge in presenza di costruzioni eseguite in assenza dei ripetuti titoli abilitativi (cfr. Cons. Stato, sezione quarta, 5 marzo 2010, n. 1277 e Tar Campania, questa sesta sezione, 21 aprile 2010, sub nn. 2074 e 2076) ed avuto in ogni caso presente il disposto dell’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, qui applicabile alla stregua di quanto innanzi concluso sotto i profili sostanziali, che preclude di disporre l’annullamento giurisdizionale del provvedimento per cui è causa, come detto necessitato e vincolato quanto ad emanazione ed a contenuti (cfr., in condizioni similari, Cons. Stato, sezione quarta, 19 maggio 2010, n. 3174 e 10 aprile 2009, n. 2227);

7b- avuto conto della descritta doverosità dell’intervento demolitorio, non era necessaria alcun corredo di giustificazione ulteriori rispetto alla denunciata carenza di titolo abilitativo (cfr., fra le ultime, Tar Campania, questa sesta sezione, sentenza n. 1464 del 15 marzo 2010);

7c- alla luce della disciplina vigente e della consolidata giurisprudenza formatasi sul testo normativo antecedente, l’art. 27 del t.u. dell’edilizia (ex art. 7 l. n. 47 del 1985) è applicabile sia che venga accertato l’inizio che l’avvenuta esecuzione di interventi abusivi e non vede la sua efficacia limitata alle sole zone di inedificabilità assoluta (Tar Campania, questa sesta sezione, sentenze n. 2076 del 21 aprile 2010 e n. 1775 del 7 aprile 2010 e sezione terza, 11 marzo 2009, n. 1376);

7d- ancorchè datone annuncio in seno al terzo motivo di ricorso, alcuna aerofotogrammetria è stata poi versata in atti, nel mentre l’autorizzazione n. 27786 del 22 dicembre 1986, essa depositata, è riferita alla realizzazione "di un muretto di recinzione in pietra di tufo per un’altezza max. di mt. 1,50 e per una lunghezza di ml. 27", nel mentre l’oggetto della misura sanzionatoria è il diverso nuovo organismo edilizio venuto a creare, fermo che -in mancanza di ogni chiarimento al riguardo- alcun collegamento è dato rinvenire fra detta autorizzazione (rilasciata in favore del "sig Farina Luigi e germani" per la recinzione di un fondo in "via Cerillo, località Cappella") e le opere indicate nel provvedimento impugnato ("eseguite in via M.Yourcenar, n. 29" da "I.C.", odierna ricorrente);

7e- nelle condizioni qui date, l’amministrazione non aveva alcun obbligo di dare contezza dell’interesse pubblico alla demolizione: "in re ipsa" (così, fra le ultime, Cons. Stato, sezione quarta, n. 3955/2010 cit., Tar Campania, questa sesta sezione, sentenze n. 17238 del 26 agosto 2010, n. 16996 del 27 luglio 2010 e n. 2812 del 6 maggio 2010), o di soffermarsi a meglio motivare sul contrasto con la normativa urbanistica, profilo questo in ordine al quale parte ricorrente non offre al vaglio del Collegio alcuna concreta deduzione di merito, ancorchè costituente suo onere preciso (cfr. sul punto anche settima sezione, sentenza n. 6118 del 24 giugno 2008);

7f- alcun onere incombeva sull’amministrazione di far luogo a previe valutazioni sulla sanabilità dell’opera (cfr., fra le ultime, Tar Campania, Napoli, questa sesta sezione, 10 maggio 2010, n. 3480), ovvero a più specifici accertamenti, stante natura e consistenza dell’intervento ineseguibile senza il permesso di costruire e senza la previa autorizzazione paesaggistica (cfr., in relazione a tale ultimo profilo, fra le ultime, Tar Campania, sempre questa sesta sezione n. 8778 del 25 maggio 2010; nn. 2074, 2075 e 2076 del 21 aprile 2010; n. 1464 del 15 marzo 2010; n. 1775 del 7 aprile 2010; n. 851 del 10 febbraio 2010);

7g- né, infine, l’efficacia della misura sanzionatoria può essere paralizzata dalla "possibilità" di presentare istanza di accertamento di conformità -di cui peraltro solo all’atto introduttivo del ricorso, risalente al 2006, senza che sia stato oggi confermata la sua eventuale produzione ed il suo esito- fermo, anche in presenza di avvenuta presentazione della stessa e/o di altre istanze "a sanatoria", il costante e condiviso orientamento della Sezione, avallato da pronunce del giudice di appello, secondo cui "l’efficacia dei provvedimenti di demolizione non è comunque suscettibile di essere paralizzata dalla successiva presentazione di una istanza di accertamento di conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia, né da un’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica: che non incidono sulla legittimità del provvedimento sanzionatorio….. ma unicamente sulla possibilità dell’amministrazione di portare ad esecuzione la sanzione…. autonomamente valutando gli effetti" delle sopravvenute istanze a detti fini. In tali sensi, fra le ultime, Tar Campania, questa sesta sezione, sentenza n. 26787 del 3 dicembre 2010 che richiama la giurisprudenza in termini anche del giudice di appello e si sofferma sulle diverse ragioni a sostegno di siffatta conclusione, fra cui pretestuosità e strumentalità ove in particolare "risulti già esternata dall’Amministrazione o comunque con certezza dagli atti di causa la non sanabilità delle opere…", come qui pacificamente accade (cfr. precedente punto 5);

7h- siffatta conclusione vale a maggior ragione per quanto in riferimento all’accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell’articolo 1, commi 3739, della legge n. 308/2004.

Ed invero quest’ultima ha rilievo ai soli fini di estinzione del reato penale, ferma restando l’applicazione delle sanzioni amministrative e fermo, in ogni caso, che la norma circoscrive l’applicazione del beneficio alle tipologie edilizie previste e assentite "dagli strumenti di pianificazione paesaggistica" (Cons. Stato, sezione quarta, sentenza 10 agosto 2007 n. 4396; Tar Campania, questa sesta sezione, da ultimo, n. sentenza n. 24017 del 12 novembre 2010 e 5 febbraio 2009, n. 606; sezione settima, nn. 9323 del 22 dicembre 2009, 24 luglio 2008, n. 9355 e 21 marzo 2008, n. 1470): presupposto questo da escludersi, per le pregresse considerazioni, relativamente al caso che ne occupa.

8- In definitiva, alla stregua di quanto fin qui argomentato e concluso, il ricorso è infondato e, siccome tale, va respinto.

8a- Non vi è luogo a statuizione sulle spese di giudizio in difetto di costituzione in giudizio del Comune intimato.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla a statuirsi per le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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