Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
cificato nel verbale;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con il ricorso in epigrafe, è impugnato il D.D.G. 18 novembre 2005 n° 2541, nella parte in cui non ha inserito la domanda presentata dalla società ricorrente tra le istanze istruite per la concessione di agevolazioni di cui alla misura 3.14 del P.O.R. 2000/2006.
In uno all’atto introduttivo del giudizio, è stata presentata istanza di accesso endoprocessuale agli atti contenti la motivazione dell’esclusione.
Per resistere al ricorso, con memoria depositata il 10 aprile 2006, si è costituita l’amministrazione intimata, che ne ha domandato la declaratoria di inammissibilità, o comunque il rigetto, con vittoria di spese.
In data 25 luglio 2006, è stato notificato ricorso per motivi aggiunti, avverso il medesimo provvedimento impugnato in via principale, nonchè avverso la comunicazione di B.N. del 16 maggio 2006 BN/0972.
Con ordinanza collegiale di questa Sezione n° 301 del 22 settembre 2006, eseguita il 24 novembre 2006, sono stati acquisiti il D.D.G. 18 novembre 2005 n° 2541, la nota di B.N. s.p.a. del 16 maggio 2006 BN/0972 e la domanda di partecipazione al bando, presentata dalla società ricorrente.
Con memoria depositata in data 21 dicembre 2010, la difesa erariale ha reiterato l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale e per motivi aggiunti, sollevando, altresì, eccezione di improcedibilità del ricorso, per omessa impugnazione del provvedimento sopravvenuto, D.R.S. n° 219 del 18 febbraio 2010, versato in atti, con il quale, in esecuzione dell’ordinanza cautelare n° 1333/2006 di questa Sezione, che aveva ordinato il riesame del provvedimento impugnato, é stata confermata la declaratoria di inammissibilità dell’istanza della P. s.p.a..
Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2011, sentiti i difensori delle parti come da verbale, il ricorso è stato trattenuto per essere deciso.
Preliminarmente, dev’essere respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per tarditività, atteso che, alla data di notifica dello stesso, non era ancora intervenuta la pubblicazione in GURS del decreto impugnato, mentre detto decreto risulta essere stato registrato alla Corte dei conti in data 19/12/2005.
Pertanto, in mancanza di prova in ordine alla piena conoscenza dell’atto impugnato in data anteriore al 29 novembre 2005, in cui lo stesso ricorrente ha dedotto di averne preso cognizione, è quest’ultimo il dies a quo dal quale va computato il decorso del termine decadenziale di impugnazione.
La notifica, in data 25 gennaio 2006, non è, pertanto, tardiva, avuto riguardo al dettato dell’art. 21 della legge n° 1034/1971, che trova applicazione ratione temporis.
Dev’essere respinta, altresì, l’eccezione di improcedibilità del ricorso, in quanto il provvedimento sopravvenuto non costituisce spontanea riedizione del potere, ponendosi, piuttosto come mera esecuzione dell’ordine giudiziale di riesame, impartito con l’ordinanza cautelare n° 1333/2006, di talchè la sua mancata impugnazione non determina alcuna improcedibilità (conforme, Cons. Stato, Sez. VI, n° 396 del 20 gennaio 2011).
Venendo al merito, con l’unico motivo dell’impugnativa principale e con il ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente lamenta violazione dell’art. 10bis della legge n° 241/1990, per non aver ricevuto il preavviso di rigetto dell’istanza, contemplato dalla norma invocata.
Il motivo è fondato.
La novella alla legge generale sul procedimento amministrativo, introdotta con legge n° 15/2005, si é innestata, restituendogli nuova linfa, nello spirito originario delle riforme amministrative degli anni "90, orientate nel senso di ridurre il divario tra P.A. – Autorità, in posizione di supremazia, e cittadino in posizione di soggezione, spesso irrimediabilmente penalizzante per quest’ultimo oltre che per la completa acquisizione degli elementi fattuali e logicocognitivi su cui deve poggiare ogni decisione pubblica.
Il preavviso di rigetto, quale istituto volto ad accrescere le possibilità di dialogo tra la parte pubblica e la parte privata, appare ispirato alla finalità di riportare i due interlocutori, pubblico e privato, su un piano di parità, consentendo al cittadino di rappresentare tutte le circostanze utili alla definizione dell’assetto di interessi e alla tutela della propria posizione sostanziale e, al contempo, onerando l’amministrazione della considerazione del quadro istruttorio nella sua completezza organica, comprensiva delle difese e controdeduzioni dell’istante. In tale ottica, le funzioni che il nuovo istituto procedimentale persegue, secondo l’orientamento giurisprudenziale ormai invalso, ovvero il potenziamento della funzione partecipativa in chiave di vero e proprio contraddittorio equiordinato, la leale collaborazione tra soggetti parimenti coinvolti nella vicenda amministrativa, unitamente alla deflazione del contenzioso che potrebbe insorgere, sembrano riconducibili, anche per l’evidente incentivo alla reciproca fiducia, nascente dall’abbattimento dell’effetto "sorpresa", al generale canone di correttezza e buona fede nell’amministrazione della cosa pubblica.
In tal senso, la norma dell’art. 10bis della legge n° 241/1990 esprime una regola di portata generale, il cui fondamento costituzionale va rinvenuto negli artt. 3 e 97 della Costituzione, nel principio del giusto procedimento e nei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione Europea, ormai entrati a far parte del patrimonio dei diritti umani giustiziabili nell’ordinamento europeo e negli ordinamenti interni degli Stati membri, per effetto del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007.
In particolare, la Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, sancisce i diritti di cittadinanza europea, tra i quali assume primario rilievo il "Diritto ad una buona amministrazione", che, a norma dell’art. 41, secondo comma, comprende, tra l’altro, "il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio".
In un simile contesto normativo, appare assai arduo estendere in via interpretativa i casi, nominativamente contemplati dal medesimo art. 10bis, che fanno eccezione all’obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, atteso che, al di fuori delle fattispecie, predeterminate dal legislatore, in cui le garanzie di ragionevolezza, imparzialità, buon andamento e tutela sono apprestate dalle norme specialmente disciplinanti i procedimenti enumerati, ogni altra pretermissione comporta la violazione del principio costituzionale e comunitario del contraddittorio, "imposto dalla succitata norma al duplice scopo di porre il destinatario del provvedimento in condizione di far valere in tempo utile le sue ragioni e, al tempo stesso, di consentire alla P.A. di compiere una completa valutazione e comparazione degli interessi coinvolti" (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 14 gennaio 2010, n° 53).
Alla luce di quanto sopra, ritiene il Collegio che le deroghe all’obbligo previsto dall’art. 10bis della legge n° 241/1990, previste per le "procedure concorsuali e i procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali", vadano intese in senso restrittivo, avendo il legislatore della novella del 2005 inteso accrescere le garanzie di trasparenza poste a presidio del cittadino di fronte all’esercizio del pubblico potere, di talchè le eccezioni a siffatta ratio legis devono essere trovare un’applicazione necessariamente tassativa, non suscettibile di estensione analogica (conforme, Tar Lazio Roma, Sez. IIIter, 17 luglio 2007, n° 6503; Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 13 marzo 2007, n° 809; Cons. Stato, ord. 30 agosto 2006, n° 4519).
Ad analoghe conclusioni si perviene da un’attenta analisi delle argomentazioni enucleate dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato, che, pur avendo individuato in via sistematica, tre ulteriori fattispecie escluse dall’obbligo dell’art. 10bis della L. n° 241/1990 (- DIA – oggi SCIA; procedimenti di secondo grado; procedimenti di controllo del nulla osta paesaggistico), ha anche affermato che "detta norma ha una portata generale e va letta in senso non restrittivo, pena la vanificazione dell’intento legislativo di valorizzare il contraddittorio e, in definitiva, il dialogo tra cittadini e istituzioni" (Cons. Stato, Commissione speciale, parere 26 febbraio 2008, n° 2518/2007).
Nel caso di specie, dalle considerazioni che precedono discende la piena operatività dell’obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza del ricorrente, non rientrando il procedimento controverso, per l’assegnazione di risorse del P.O.R. 2000/2006, tra le esclusioni legislativamente ammesse al detto obbligo.
Il fatto dell’omessa comunicazione del preavviso di rigetto di cui all’art. 10bis della L. n° 241/1990 non è stato specificamente contestato dall’amministrazione costituita e, per tale ragione, é da ritenere provato ai sensi dell’art. 64 del codice del processo amministrativo.
Non ricorrono i presupposti di legge per l’applicazione dell’art. 21octies, secondo comma, della legge n° 241/1990, per la natura non vincolata delle valutazioni di ammissibilità ai finanziamenti de quibus e considerato che la difesa erariale non ha dimostrato in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, laddove, per converso, il ricorrente ha argomentato in ordine all’utilità che il proprio contributo partecipativo avrebbe potuto apportare alla completezza dell’istruttoria procedimentale sull’istanza, grazie al chiarimento, che il ricorrente medesimo si è visto costretto a rendere nell’odierna sede giurisdizionale, circa il programma presentato, "che contemplava solo un’innovazione tecnologica", "che, in conseguenza di studi precedentemente condotti ed estranei alla misura 3.14 del P.O.R. 20002006, serviva a realizzare un prodotto ecocompatibile" (pag. 9 del ricorso per motivi aggiunti), chiarimento che, se reso nella sede amministrativa, a titolo di controdeduzioni al preavviso di rigetto, avrebbe potuto essere valutato dall’amministrazione ai fini di una diversa determinazione.
Conseguentemente, attesa la fondatezza della censura di violazione della norma partecipativa e l’assenza della natura non invalidante del vizio accertato, viene ad essere travolto l’intero procedimento ed il provvedimento finale.
Per tali ragioni, l’impugnativa dev’essere accolta e annullata la contestata esclusione.
Quanto alla domanda di accesso endoprocessuale agli atti, proposta ai sensi dell’art. 1 della L. n° 205/2000, ritiene il Collegio che sulla detta domanda sia cessata la materia del contendere.
Come sopra rilevato, in esecuzione dell’ordinanza istruttoria adottata da questa Sezione, n° 301 del 22 settembre 2006, sono stati depositati agli atti del giudizio, tra l’altro, il D.D.G. 18 novembre 2005 n° 2541 e la nota di B.N. s.p.a. del 16 maggio 2006 BN/0972, quest’ultima già allegata dalla medesima società ricorrente ai motivi aggiunti e nella quale è compiutamente esplicitata la motivazione dell’esclusione.
Per tale ragione, l’interesse ostensivo di parte ricorrente deve ritenersi ormai soddisfatto, non essendo stati specificatamente indicati ulteriori atti in ordine ai quali potrebbe ancora sussistere un interesse alla conoscenza e non residuando profili pregiudizievoli per il ricorrente, anche in considerazione dell’accoglimento dell’odierna impugnativa e attesa la natura strumentale dell’accesso endoprocessuale.
Per le suesposte ragioni, il ricorso principale e per motivi aggiunti dev’essere accolto ai fini del riesame dell’istanza, mentre dev’essere dichiarata cessata la materia del contendere in ordine alla domanda di accesso agli atti.
Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti, tenuto conto delle iniziali oscillazioni giurisprudenziali sull’ambito di applicazione dell’art. 10bis della legge n° 241/1990.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso principale e per motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina all’amministrazione intimata il riesame dell’istanza.
Dichiara cessata la materia del contendere in ordine alla domanda endoprocessuale di accesso agli atti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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