Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
– che la società C., aggiudicataria provvisoria del servizio, della durata di 36 mesi, di rimozione, custodia, restituzione di veicoli rimossi ed apposizione di congegni bloccaruote sul territorio del Comune di Roma (lotto n.1), ha presentato ricorso contro la sua esclusione dalla gara per avere falsamente omesso di dichiarare due condanne penali a carico dell’amministratore unico e l’incameramento del deposito cauzionale, domandando altresì il risarcimento del danno;
– che il Tar ha accolto in parte il ricorso, rilevando che il decreto penale di condanna non risultava essere stato notificato personalmente all’interessato, ma solo nei confronti del suo difensore presso il quale egli non aveva eletto domicilio, avendo attestato la cancelleria del Tribunale competente l’irreperibilità della cartolina della lettera raccomandata di notifica e la prova dell’avvenuta notificazione all’autore del reato; di qui l’impossibilità di configurare l’infedeltà della dichiarazione resa ex art. 38, lett. c) d. lgs. N. 163 del 2006 a causa dell’ ignoranza da parte dell’interessato dell’intervenuta condanna; ha tuttavia respinto la domanda di risarcimento del danno;
– che avverso la sentenza di primo grado ha proposto appello il Comune di Roma, sostenendo l’erroneità della pronuncia avendo avuto l’interessato piena cognizione dell’avvenuta violazione delle regole infortunistiche che avevano dato luogo alla condanna a seguito del verbale di ispezione, che il decreto era comunque stato notificato alla parte processuale, che è onere del partecipante alla gara verificare, a pena di dichiarazioni mendaci, i precedenti penali e che spetta solo alla stazione appaltante valutare la gravità del reato ai fini dell’esclusione;
– che si è costituito l’interessato, resistendo ai motivi di appello e presentando appello incidentale, sul rilievo dell’insussistenza dell’obbligo di dichiarazione, a causa dell’estrema tenuità del reato tale da non incidere sulla moralità professionale e dell’avvenuta estinzione del reato a far data dal 22.10.2003, decorsi due anni dall’emissione del decreto di condanna, trattandosi di contravvenzione, pronunciata con ordinanza del giudice dell’esecuzione del 18 gennaio 2010; ha altresì lamentato la mancata pronuncia in ordine all’invocata illegittimità dell’incameramento della cauzione, stante la mancanza del presupposto costituito dalla carenza dei requisiti di capacità economica e tecnica.
Considerato in diritto:
L’appello è fondato.
Il Comune di Roma, a seguito delle verifiche in ordine ai requisiti di partecipazione alla gara dichiarati dall’aggiudicataria provvisoria, ha accertato l’esistenza di condanne definitive non dichiarate – una delle quali per violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro e la sicurezza dei lavoratori – e revocato l’aggiudicazione.
Il bando di gara ha previsto l’obbligo per i partecipanti di dichiarare, a pena di esclusione, di non trovarsi in nessuna delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, comprese "eventuali condanne per le quali il dichiarante abbia beneficiato della non menzione".
Non sussistono pertanto dubbi circa la sussistenza, in base alla lex specialis, dell’obbligo per l’impresa di dichiarare ogni intervenuta condanna, comprese quelle assistite dal beneficio della non menzione, senza la possibilità per lo stesso partecipante di valutarne la gravità, e della riconnessione alla violazione di tale obbligo – e non solo alla gravità della violazione – della sanzione espulsiva.
Ciò risponde, peraltro, alla esigenza, garantita dal bando, per l’amministrazione appaltante di effettuare una autonoma valutazione sulla rilevanza del tipo di condanne rispetto alla affidabilità morale e professionale di ogni partecipante alla gara, nella specie sacrificata dalla omissione della dichiarazione del decreto penale (Cons. St. Sez. VI, 21.12.2010 n. 9324, 6.4.2010, n. 1909).
Nella specie, tale valutazione non è stata consentita all’amministrazione dalla falsità omissiva della dichiarazione, che ha quindi provocato l’esclusione senza che sussistesse alcun obbligo in capo all’amministrazione di motivare in ordine alla gravità della violazione, di cui non era stata edotta.
Di conseguenza, deve dichiararsi infondato anche il motivo dell’appello incidentale concernente la carenza di motivazione del provvedimento.
Né può condividersi quanto stabilito dal primo giudice circa l’inconfigurabilità della mendacia della dichiarazione a causa della mancata notifica personale all’autore del reato del decreto penale di condanna.
In primo luogo la sezione osserva che tale omissione ha ad oggetto solo il decreto penale del 2001 e non quello antecedente del 1989.
In secondo luogo, in disparte l’idoneità a far insorgere la conoscenza, o quanto meno la conoscibilità, secondo l’ordinaria diligenza, della condanna a seguito della notifica del decreto penale presso il difensore, si conviene con l’appellante che non poteva l’interessato seriamente addurre l’ignoranza della violazione contestatagli a seguito di un verbale di ispezione e che è onere del concorrente ad una gara verificare i propri precedenti penali con la visura del casellario (precedenti, peraltro, da dichiarare anche ove assistiti del beneficio della non menzione), senza che la mendacia della dichiarazione, contraddetta dalle risultanze penali, possa essere esclusa a causa di un comportamento negligentemente omissivo del concorrente.
Né può convenirsi con l’appellato quanto alla dedotta estinzione dei reati di cui ai due decreti penali di condanna, giusta ordinanza del Giudice dell’esecuzione in data 18 gennaio 2010.
Invero, il partecipante ad una gara ha l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali fino a quando non intervenga una formale pronuncia di estinzione del reato per decorso del termine ex art. 460 c.p.p. La sussistenza dei presupposti per la pronuncia – nella specie la decorrenza del biennio- di per sé non è sufficiente ad esonerare dall’obbligo fino a quando, a richiesta dell’interessato, non intervenga la pronuncia accertativa (Cons. St. Sez. V, 2.10.2009, n. 6006, Sez. VI, 5.7.2010, n. 4243).
Nella specie, l’ordinanza di estinzione è stata adottata posteriormente sia alla dichiarazione di moralità da parte del concorrente sia all’adozione del provvedimento di esclusione che, in diretta applicazione della lex specialis, correttamente ha considerato falsa la dichiarazione.
Quanto all’incameramento del deposito cauzionale, è sufficiente richiamare la precisazione contenuta nel disciplinare di gara, in base alla quale il deposito "copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario". Nella specie, l’amministrazione non ha potuto procedere né all’aggiudicazione definitiva né alla sottoscrizione del contratto con l’aggiudicatario provvisorio a causa della necessità di revoca dell’aggiudicazione e di esclusione dello stesso per la falsa dichiarazione, da considerarsi quale fatto a lui imputabile. Pertanto, correttamente ed in linea con la legge di gara l’amministrazione ha trattenuto la cauzione richiesta allo scopo di coprire qualsiasi evento impeditivo della sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, inclusa la mancanza dei requisiti generali di cui all’art. 38 del codice degli appalti (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 4905 del 2009).
In conclusione, l’appello del Comune va accolto, mentre l’appello incidentale va respinto, con conseguente riforma parziale della sentenza di primo grado, ad eccezione del capo relativo al rigetto della domanda di risarcimento del danno, e con reiezione del ricorso di primo grado.
Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) accoglie l’appello del Comune di Roma., e, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado;
b) respinge l’appello incidentale della società A.C. s.r.l.;
c) condanna la società A.C. s.r.l. alla rifusione in favore del Comune di Roma delle spese del doppio grado di giudizio liquidate in euro 10.000,00 (diecimila), oltre accessori come per legge
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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