Cons. Stato Sez. V, Sent., 24-03-2011, n. 1791 Personale ospedaliero

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Il Comitato Regionale di Controllo della Regione Campania, con decisione n. 532, verb. 80 del 20 aprile 1990, annullava la delibera n. 297 del 22 marzo 1990 del Comitato di gestione dell’Unità Sanitaria Locale n. 57, con cui era stata disposta la corresponsione in favore del dott. V.D.L., con la qualifica di aiuto psichiatria, incaricato (giusta deliberazioni n. 406 dell’11 aprile 1989 e n. 637 del 20 giugno 1989, quest’ultima di controdeduzioni ai chiarimenti richiesti dall’organo di controllo) di svolgere le funzioni di Capo Servizio Dipartimentale per la tutela della salute mentale, la differenza di trattamento stipendiale tra la posizione di aiuto psichiatria e quella di Capo Servizio Dipartimentale dal 10 agosto 1989.

Secondo l’organo tutorio l’atto in questione era "in contrasto con le norme di cui all’art. 47 – penultimo comma – della L. 833/78, con l’art. 11 della L. 93/83, con la decisione n. 233/86 espressa dalla Corte dei Conti e con le note del Ministero del Tesoro n. 150350/87 e n. 175538/88".

2. Il dott. V.D.L., con rituale ricorso giurisdizionale notificato il 12 novembre 1990, chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, l’annullamento del ricordato atto negativo di controllo e della conseguente nota di comunicazione n. 17792 del 12 settembre 1990 del Commissario straordinario dell’U.S.L. n. 57, deducendone l’illegittimità alla stregua di tre motivi di censura, rubricati rispettivamente "Violazione e falsa applicazione dell’art. 47 L. 23.12.78 n. 833 e art. 11 L. 29.3.83 n. 93 – eccesso di potere (difetto di istruttoria e di motivazione – difetto dei presupposti di fatto e di diritto)", "Violazione e falsa applicazione art. 29 D.P.R. 20.12.1979, n. 761 – Violazione art. 3, 4 c., D.P.R. 27.3.69 n. 130, art. 7 D.P.R. 27.3.69 n. 128 – eccesso di potere (disparità di trattamento) – violazione art. 3, 36, 97 Cost." e "Eccesso di potere (contraddittorietà)".

3. L’adito tribunale, con la sentenza n. 96 del 20 febbraio 1997, respingeva il ricorso, ritenendo infondati i motivi di censura sollevati: ciò in quanto, per un verso, l’equivalenza dell’aiuto dirigente o dell’aiuto capo di sezione o di servizi autonomi al primario, stabilita in via eccezionale con norma derogatrice al principio del pubblico concorso, aveva esaurito i suoi effetti con l’operazione di primo inquadramento di cui al D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, e non era più utilmente invocabile nel nuovo sistema in cui il personale era ordinato per qualifiche funzionali conferibili obbligatoriamente per pubblico concorso, mentre, per altro verso, la preposizione, come nel caso di specie, di un aiuto corresponsabile ospedaliero ad una sezione ovvero a servizi autonomi non dava luogo ad alcuna variazione di stato giuridico – economico e non comportava assunzioni di mansioni superiori, rientrando nei compiti disimpegnati nelle ordinarie attribuzioni della posizione funzionale rivestita (di aiuto, ex art. 9 D.P.R. 27 marzo 1969, n. 128); ciò senza contare, sempre ad avviso del predetto tribunale, che la qualifica di aiuto, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, continuava ad identificare non già un livello retributivo – funzionale o una categoria nell’ambito del personale sanitario, ma solo i titolari di una funzione speciale rispetto ai compiti della categoria di appartenenza.

4. L’interessato ha chiesto la riforma di tale sentenza con rituale atto di appello, affidato a due motivi di gravame, rubricati rispettivamente "Violazione e falsa applicazione art. 29 DPR 20.12.1979 n. 761 – Violazione art. 3, 4 c., DPR 27.3.69 n. 130, art. 7, 9 DPR 27.3.69 n. 128 – eccesso di potere per travisamento dei fatti" e "Violazione art. 36 Cost. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 29 DPR n. 761/1979 – eccesso di potere (travisamento dei fatti, carenza istruttoria)", con cui sono state sostanzialmente riproposte le censure sollevate in primo grado, a suo avviso superficialmente apprezzate ed erroneamente respinte.

Ha resistito all’appello la Regione Campania.

5. Nell’imminenza dell’udienza di discussione di merito dell’appello le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive.

All’udienza pubblica dell’8 marzo 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

6. Ad avviso della Sezione l’appello è fondato.

6.1. Occorre rilevare innanzitutto in punto di fatto che, diversamente da quanto sostenuto dall’amministrazione regionale nell’ultima memoria difensiva, al dott. V.D.L. non è stato conferito l’incarico di Aiuto con incarico di Capo Servizio Dipartimentale, quanto piuttosto quello "…provvisorio di Capo Servizio dipartimentale per la tutela della salute mentale…", come si ricava agevolmente dalla lettura della delibera n. 506 dell’11 aprile 1989 del Comitato di Gestione dell’U.S.L. n. 57.

Deve aggiungersi che l’articolo 8 della legge regionale della Campania 3 gennaio 1983, n. 1 ("Istituzione in ciascuna U.S.L. del servizio per la tutela della salute mentale") stabilisce poi che "la direzione del servizio dipartimentale per la salute mentale è conferita al medico psichiatra della posizione apicale".

Peraltro né l’amministrazione regionale, né l’U.S.L. n. 57, cui pure l’appello risulta ritualmente notificato, hanno giammai contestato che al capo del predetto Servizio Dipartimentale spettasse il trattamento economico del primario: ciò senza contare che con successiva delibera (n. 658 del 20 ottobre 1992) dell’Amministratrice straordinaria dell’U.S.L. n. 57 le differenze stipendiali di cui si tratta sono state nuovamente riconosciute all’appellante, sia pur per un periodo diverso, senza che stavolta sia intervenuto alcun provvedimento negativo di controllo.

Né può dubitarsi, sotto altro concorrente profilo ed in mancanza di qualsiasi elemento contrario al riguardo, dell’effettiva istituzione del Servizio Dipartimentale per la salute mentale, tanto più che proprio nella citata delibera n. 506 dell’11 aprile 1989, il conferimento dell’incarico provvisorio al dott. V.D.L. era stato giustificato dalla necessità di assicurare il funzionamento del servizio stesso, avente caratteristiche di autonomia tecnico – funzionale.

6.2. Ciò precisato, la Sezione osserva che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è motivo di discostarsi, l’ipotesi della sostituzione di un primario ha carattere necessitato ed indefettibile per evitare soluzione nella continuità della direzione di una divisione o di una struttura organica, con la conseguenza che l’aiuto che sostituisce il primario, in caso di vacanza del posto, ha diritto al corrispondente trattamento economico, quando la sostituzione si protragga nel corso dell’anno solare per oltre sessanta giorni, anche in assenza di un provvedimento formale di assegnazione (C.d.S., sez. V, 7 maggio 2008, n. 2082; 4 marzo 2008, n. 878; 9 settembre 2005, n. 4641; 19 gennaio 2005, n. 89; sez. VI, 16 giugno 2005, n. 3177).

Tale indirizzo, stante l’apicalità riconosciuta dalla ricordata legge regionale al direttore del Servizio Dipartimento per la salute mentale, la pacifica vacanza organica ed in mancanza, come già accennato di adeguate e precise contestazioni al riguardo delle amministrazioni appellate, può essere applicato al caso di specie, nel quale peraltro sussiste anche un formale provvedimento di conferimento dell’amministrazione dell’incarico di Capo Servizio Dipartimento all’appellante.

A ciò consegue il diritto di quest’ultimo alla corresponsione delle differenze retributive così come richieste nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado, fermo restando che dette differenze spettano relativamente ad ogni anno solare solo dopo il decorso di sessanta giorni di svolgimento delle relative mansioni superiori e solo per i periodi di effettivo espletamento dell’incarico (circostanza che spetta alle amministrazioni appellate di accertare).

Sulle somme spettanti competono altresì gli interessi legali e la rivalutazione monetaria ai sensi dell’art. 429 c.p.c.

7. In conclusione l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso proposto in primo grado dal dott. V.D.L..

La singolarità della fattispecie giustifica la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal dott. V.D.L. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, n. 96 del 20 febbraio 1997, lo accoglie e, per l’effetto in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in primo grado dal dott. V.D.L. nei sensi di cui in motivazione.

Dichiara compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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