Cons. Stato Sez. V, Sent., 24-03-2011, n. 1788 Assunzioni Vigili urbani

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. I sigg.ri C.G., C.M. e R.A. furono assunti unitamente ad altri, previa selezione, con decorrenza 17 maggio 1993 in esecuzione di delibera della Giunta comunale di Jesi con rapporto a tempo determinato, per nove mesi, nella qualità di vigili urbani per la realizzazione dì uno specifico piano per i parcheggi.

1.1. Sull’assunto che i posti di vigile urbano da loro ricoperti sarebbero illegittimamente stati compresi nella pianta organica del comune ed assegnati per concorso, gli interessati, con ricorso n. 600/94, primo di quelli proposti, notificato il 15 aprile 1994, impugnavano innanzi al Tribunale amministrativo delle Marche la delibera di Giunta municipale n. 202 del 31.1.1994, di rideterminazione delle dotazioni organiche, nella parte in cui non avrebbe previsto come a tempo determinato i posti di vigile urbano da loro ricoperti e la delibera di Giunta municipale n. 205 del 31.1.1994, nella parte in cui recepiva l’ accordo sindacale dal quale si desumeva la mancanza in organico alla data del 20.5.1993 dei cinque posti di vigile urbano messi a suo tempo a concorso nonché l’accordo sindacale suddetto, in parte qua.

1.2. Nel ricorso erano dedotti i seguenti motivi:

1.2.1. violazione dell’art 4/bis, D.L. 20 maggio 1993, n.148, conv. L. 19 luglio 1993, n.236, dell’art. 3, comma 17, L. 29 dicembre 1993, n.537, in riferimento all’art. 7, L. 29 dicembre 1988, n. 554, difetto di motivazione, travisamento ed errore nei presupposti: i ricorrenti erano in servizio alla data del 20.5.1993 da tre giorni ed i posti da loro temporaneamente coperti erano vacanti; non modifica la circostanza che fosse stato bandito il concorso per la loro copertura; non erano stati tenuti in considerazione i carichi di lavoro; esistevano in organico altri posti vacanti di vigile urbano oltre quelli messi a concorso; i posti relativa all’assunzione di altri dipendenti nella stessa situazione di precariato sarebbero, invece, stati inclusi in organico;

1.2.2. violazione dell’art 3, co. 6, L. 24 dicembre 1993, n. 537, difetto di motivazione, errore sui presupposti, sviamento: nella procedura di rideterminazione dei posti di pianta organica dovevano considerarsi come occupati anche quelli dei ricorrenti.

1.3. Nella successiva memoria era precisata documentalmente la situazione di organico dei posti di vigile urbano.

1.4. Costituitosi il contradditorio, il Comune di Jesi eccepiva la cessata della materia del contendere in relazione alla delibera n. 202/94, in quanto revocata con successiva delibera n. 914/94 e sosteneva la l’infondatezza del ricorso perche l’art. 4/bis del D.L. n. 148/1993 richiede che i posti da mettere a concorso siano vacanti, mentre i posti non erano più disponibili, essendo già in fase di espletamento il concorso precedentemente bandito per la loro copertura. Sempre ad avviso del Comune, i concorsi per il personale assunto a termine erano oggetto di facoltà e non di obbligo ed era irrilevante la pianta organica preesistente.

2. Con ricorso n. 1583/94, notificato il 10 novembre 1994 gli stessi ricorrenti impugnavano la delibera del Consiglio comunale n. 181 del 29 luglio 1994 di rideterminazione della pianta organica, la delibera di Giunta municipale n. 205/95 e relativo accordo sindacale.

2.1. Avverso i provvedimenti erano dedotte le stesse censure del precedente ricorso ed erano ribadite in memoria le tesi e difese.

2.2. Anche in questo ricorso si costituiva il Comune che chiedeva il rigetto del ricorso.

3. Con ricorso n. 70/95, notificato il 20 dicembre 1994 erano poi impugnati il silenzio rifiuto formatosi sull’istanza volta ad ottenere l’inserimento in pianta organica dei posti da loro precariamente ricoperti ed era richiesta l’applicazione nei confronti degli interessati dell’art. 4bis della legge n. 236/93.

3.1. Anche in questo ricorso si costituiva il Comune di Jesi che ne chiedeva la reiezione.

4. Con la sentenza in epigrafe, n. 728/1998 del 28 maggio 1998, il Tar delle Marche, riuniti tutti e tre i ricorsi, li ha respinti.

4.1. Circa il primo motivo, comune a tutti i ricorsi, la sentenza ha precisato che l’art. 3, co. 6, L. n. 537/1993, obbliga le Amministrazioni pubbliche, tra le quali gli enti locali, a rideterminare le piante organiche limitando la previsione dei posti in organico a quelli coperti alla data del 31 agosto 1993: trattandosi di posti coperti stabilmente, da dipendenti in posizione di ruolo, rimangono esclusi dalla rideterminazione i posti occupati precariamente da soggetti assunti a termine per la specifica finalità di svolgere un particolare progetto. Per i ricorrenti non risultava avviata al 31 agosto 1993 alcuna procedura di occupazione stabile e definitiva.

4.2. Quanto al secondo motivo nel quale si afferma l’obbligo del comune di avviare la procedura di assunzione in ruolo ai sensi dell’art. 4bis D.L. n. 148/1993 perché, alla sua entrata in vigore, i ricorrenti risultavano assunti a tempo determinato previo superamento delle prove selettive, la sentenza ha innanzitutto affermato che l’indizione dei relativi concorsi era oggetto di una facoltà e non di un obbligo da parte del comune. Ha inoltre stabilito che alla data in cui i ricorrenti hanno chiesto di essere assunti stabilmente, non esisteva più vacanza in organico dei posti di vigile urbano.

4.3. In base alla pianta organica approvata con delibera del Consiglio comunale n. 98 del 29 marzo 1993, degli undici posti vacanti di vigile urbano, otto posti dovevano ritenersi già impegnati da concorso pubblico bandito nel 1992 ed in fase di definitivo espletamento (graduatoria approvata con delibera n. 894 del 28.6.1993) e gli altri tre risultavano coperti in attuazione dell’art. 7, co. 8, secondo periodo, del D.L. 19 settembre 1992 n. 484, giusta la delibera di Giunta comunale n. 202/94.

5. La sentenza è appellata dal sig. C.G..

5.1. Resiste il comune con memoria.

Nel corso della pubblica udienza del 22 ottobre 2010, la causa è stata introitata in decisione.
Motivi della decisione

1. Dei motivi di appello avverso la sentenza n. 728/1998 del 28 maggio 1998 con la quale il Tar delle Marche ha respinto le domande dei ricorrenti ad essere assunti stabilmente nella pianta organica dei vigili urbani del comune di Jesi, previo annullamento dei provvedimenti di rideterminazione delle dotazioni organiche nella parte in cui avrebbero reso possibile la loro assunzione, va disatteso il primo con il quale si deduce la violazione dell’art. 4bis del d.l. n. 148/1993 e dell’art. 3, co. 17 della l. n. 537/1993 con riferimento all’art. 7, l. n.554/1988.

1.1. In punto di fatto, l’appellante contesta che al momento in cui gli interessati avrebbero dovuto essere immessi in ruolo non esistevano posti in organico: alla data del 31 agosto 1993, considerata dall’art. 3, co. 6, l. n. 537/1993 per la rideterminazione delle dotazioni organiche, per la qualifica di vigile urbano erano occupati 20 posti, compresi gli 8 attribuiti vincitori del concorso pubblico, dei quali 5 erano stati assunti con delibera di G.M. n. 1413 del 25 ottobre 1993 e 3 erano stati assunti con delibera di G.M. n. 205 del 31 gennaio 1994. A suo dire, la consistenza dei vigili urbani di quinta qualifica funzionale ammontava a 28 unità contro le 31 previste.

1.2. Residuavano perciò 3 posti in pianta organica, da attribuire ai tre interessati ricorrenti in primo grado perché dei 5 vigili urbani incaricati a seguito di selezione pubblica altri due erano stati vincitori di altri concorsi.

2. L’assunto è da disattendere.

2.1. Correttamente nella deliberazione del comune di Jesi n. 202 del 1994 che ha rideterminato alla data del 31 agosto 1993 la pianta organica dei vigili urbani quinta qualifica funzionale in 28 unità, è stato tenuto conto dei soli posti da ricoprire in attuazione dell’artt. 7, co. 1, l. n. 348/1991 e delle vacanze esistenti in esito alle procedure concorsuali espletate nell’anno 1993.

2.2. Secondo l’art. 3, co. 6, l. n. 537/1993 "le dotazioni organiche delle amministrazioni pubbliche… sono provvisoriamente rideterminate in misura pari ai posti coperti al 31 agosto 1993, nonchè ai posti per i quali, alla stessa data, risulti in corso di espletamento un concorso o pubblicato o autorizzato un bando di concorso, negli inquadramenti giuridici ed economici in atto".

2.3. Alla data del 31 agosto 1993, non risultava in atto alcuna procedura concorsuale dalla quale potesse desumersi l’obbligo del comune all’ampliamento della pianta organica relativamente alla qualifica funzionale ricoperta dai ricorrenti.

2.4. Come emerge dal ricorso n. 600/1993, primo di quelli proposti in primo grado, costoro erano stati assunti con rapporto a tempo determinato, a seguito del piano di controllo ed individuazione parchimetri, deliberato con provvedimento n. 155 del 4 febbraio 1993, in esito al quale era stata deliberata la selezione di cinque vigili urbani da assumere per nove mesi, giusta provvedimento n. 174 dell’8 febbraio 1993. I cinque vigili urbani, fra cui l’odierno appellante erano assunto con delibera n. 394 del 25 marzo 1993 seguita da regolare presa di servizio dal 17 maggio 1993.

2.5. Alla data del 31 agosto 1993, considerata dall’art. 3, co. 6, l. n. 537/1993, il concorso pubblico cui i ricorrenti avevano partecipato era stato già espletato: non era perciò possibile procedere all’ampliamento della pianta organica che presupponeva l’esistenza di un concorso in atto o di un bando di concorso pubblicato o autorizzato.

3. Correttamente inoltre la sentenza di primo grado ha ricondotto ad una facoltà discrezionale dell’ente locale l’emanazione del bando di concorso per la copertura in pianta stabile dei posti corrispondenti alle unità di personale assunte a tempo determinato.

3.1. A norma dell’art. 4bis l. n. 236/1993, le amministrazioni "possono bandire concorsi per la copertura dei corrispondenti posti vacanti nelle qualifiche funzionali" per le quali sia richiesto il titolo di studio superiore a quello di scuola secondaria di primo grado, previa valutazione dei carichi di lavoro.

3.2. Siffatta possibilità era attribuita in favore delle amministrazioni che all’11 maggio 1993 (di entrata in vigore del d.l. n. 148/1993, conv. l. n. 236/1003) utilizzavano personale con rapporti di lavoro a tempo determinato ai sensi dell’art. 7, l. n. 554/1988, nella quale la disciplina del rapporto di lavoro a tempo indeterminato costituisce mero parametro di rinvio per il trattamento giuridico e economico del relativo personale.

3.3. Sia pur essendo tenute ad apprestare al personale assunto a tempo parziale le stesse garanzie del personale assunto a tempo indeterminato, l’amministrazione non era tenuta ad ampliare corrispondentemente la pianta organica per garantire loro l’assunzione in quanto detti dipendenti erano espressamente destinati alla realizzazione di progetti obiettivo.

3.4. In mancanza di alcun obbligo del comune ad ampliare corrispondentemente la pianta organica o ad indire il concorso per l’assunzione del ricorrente, va disatteso anche l’ulteriore profilo di censura, con il quale si afferma il diritto soggettivo dell’interessato ad essere assunto con richiamo ad un precedente della IV Sezione di questo consiglio che avrebbe affermato il carattere vincolante della trasformazione dei posti a tempo parziale previsti dall’art. 4bis del d.l. n. 148/1993.

4. Nel secondo motivo si censura la sentenza di primo grado per avere affermato che in base alla pianta organica approvata con delibera del Consiglio comunale 29 marzo 1993 n. 98 esistevano 11 posti vacanti di vigile urbano dei quali 8 posti dovevano ritenersi già impegnati da concorso pubblico bandito nel 1992 ed in fase di definitivo espletamento (graduatoria approvata il 28.6.1993, delibera n.894) e gli altri tre risultavano coperti ex art.7, c. 8, secondo periodo, d.l. n..484/1992, giusta la delibera di Giunta n.202/94.

4.1. In forza dell’anzidetta delibera, la decisione impugnata ha concluso non esisteva più alcuna vacanza in organico di posti di vigile urbano al momento dell’istanza dei ricorrenti di ottenere il concorso riservato ex art.4/bis, co. 2 d.l. n. 148/1993. I ricorrenti, del resto, non avevano neppure impugnato la predetta delibera n. 202/1994, con doverosa notifica ai contro interessati, nella quale si data atto della copertura di tali ultimi tre posti, contestando la scelta operata dall’Amministrazione in relazione alla procedura da seguire ed alla mancata indizione del concorso ad essi riservato.

4.2. Nei termini in cui è formulata, la censura è da disattendere e la sentenza va confermata.

4.3. Relativamente ai posti disponibili alla data del 28 dicembre 1990, successiva all’approvazione della pianta organica del Comune di Jesi da parte della Commissione Centrale della Finanza Locale, è incontestato anche dalla sentenza impugnata che i posti disponibili nella quinta qualifica funzionale fossero 31, essendo stati autorizzati otto posti in più rispetto ai 23 previsti dall’organico originario risultante dalle delibere n. 1038 e 1039 del 21 novembre 1988.

4.4. E’ però erroneo l’assunto dell’appellante (pag. 28 dell’atto introduttivo) che alla data di assunzione degli interessati e alla data di entrata in vigore dell’art.4/bis, co. 2 d.l. n. 148/1993, i tre posti esistevano indipendentemente dagli otto posti di cui parla nella sentenza.

4.5. Nella delibera n. 202 del 31 gennaio 1994 si da espressamente atto che i tre posti di vigile urbano che si erano resi vacanti dall’1/1/1992 erano stati già coperti sicché non erano più disponibili per ulteriori assunzioni.

4.6. Né rileva che la predetta delibera fosse stata revocata con deliberazione n. 181 del 29 luglio 1994 oggetto del ricorso n. n. 1583/94, secondo fra quelli proposti e che i tre posti fossero stato soppressi.

4.6. Alla data del 25 gennaio 1994 alla quale risale la domanda di assunzione, i tre posti in organico dei quali l’appellante assume la scopertura, risultavano invece coperti dalla pianta organica senza che fosse indetto il concorso riservato a coloro che erano stati assunti in via precaria.

4.7. Poiché per bandire i concorsi riservati ex art. 4bis l. n. 236/1993 era necessario tenere conto della situazione esistente al 31 agosto 1993, e a quella data i tre posti risultavano già occupati ai sensi della delibera n. 202 del 31 gennaio 1994, non assumono alcun rilievo le successive vicende relative all’anzidetta delibera, in quanto la legge attribuisce rilievo alla situazione in fatto esistente ad un determinato momento e non alle situazioni successivamente verificatesi.

5. L’appello deve essere conclusivamente respinto e va confermata la sentenza impugnata.

5.1. Non essendo costituto il Comune non è necessario provvedere sulle spese di causa.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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