Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
L’appello in epigrafe è proposto dalla U.L.S.S. 12 di Venezia (già ULSS 11 e già Ulss 16) avverso la sentenza del T.A.R. Veneto n. 128\1999 con cui sono stati accolti i ricorsi nn. 1494\1994 e 1499\1995 proposti dalla sig.ra R.R..
Il primo di tali ricorsi era stato proposto avverso l’esclusione della medesima dalla (prima) selezione indetta dall’ULSS di Venezia per l’affidamento del modulo organizzativo di Psicodiagnosi e Psicoterapia nell’ambito del Servizio di Psichiatria dell’Ospedale Civile di Venezia, per il motivo che l’interessata, psicologo coadiutore, non figurava alle dipendenze di tale Servizio alla data del 1°\12\1990, prestandovi servizio soltanto dal 1992. L’interessata aveva impugnato, con l’esclusione, anche la clausola dell’avviso di selezione che prescriveva il requisito.
Nelle more, essendo andata deserta la detta procedura selettiva per carenza di candidati muniti dei requisiti, l’Amministrazione ne aveva indetta una nuova senza più prescrivere il requisito contestato dalla sig.ra Rossi, e la medesima ne era risultata vincitrice. Poiché, peraltro, la conseguente direzione del modulo organizzativo le era stata conferita senza prevedere la retroattività del relativo beneficio economico alla data del 1° dicembre del 1990, come invece previsto dall’art. 47, comma 5, del d.P.R. n. 384\1990, la dipendente aveva proposto avverso tale omissione il secondo dei suoi ricorsi.
Il T.A.R. con la sentenza in epigrafe ha accolto ambo i gravami, osservando che il requisito restrittivo prescritto nell’ambito della prima procedura non trovava riscontro nella disciplina di cui all’art. 47 del d.P.R. n. 384\1990, e reputando conseguentemente fondata anche la richiesta retroattività del beneficio economico, del resto normativamente prevista.
Contro la decisione del Tribunale l’Amministrazione appellante ha svolto in sostanza le seguenti censure. Oppone che l’interessata sarebbe dovuta immediatamente insorgere contro il primo avviso di selezione, nella parte in cui recava la clausola escludente, senza attendere la propria pedissequa esclusione; che il requisito preteso per la selezione aveva una sua precisa ragione d’essere; che la retroattività del beneficio economico era prevista dall’art. 47 d.P.R. n. 384\1990 soltanto in sede di prima applicazione dell’istituto, mentre la selezione superata dall’interessata (legittimamente, in tesi, esclusa dalla prima procedura) non soddisfaceva tale presupposto.
Alla pubblica udienza del 15 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
L’appello è infondato.
1 Parte appellante critica la sentenza in epigrafe sul rilievo, innanzitutto, che la ricorrente di primo grado avrebbe dovuto subito impugnare l’avviso di selezione nella parte in cui recava la clausola per lei escludente, senza attendere il mero atto applicativo di esclusione, che non avrebbe potuto riaprire i termini per l’azione impugnatoria.
Osserva la Sezione che effettivamente a partire dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 1998 può ritenersi acclarato che i bandi di concorso, ove recanti clausole ex se lesive dell’interesse degli aspiranti concorrenti mediante la previsione di specifici requisiti di partecipazione, devono essere immediatamente ed autonomamente impugnati: donde l’inammissibilità sia del ricorso proposto avverso il solo provvedimento di esclusione, atto meramente consequenziale e totalmente vincolato nel contenuto, sia del gravame interposto avverso il provvedimento di esclusione ed il bando, ove siano già decorsi i termini per l’impugnativa del bando medesimo (Consiglio Stato A.P., 04 dicembre 1998, n. 1).
Prima della decisione chiarificatrice dell’Adunanza Plenaria, tuttavia, gli orientamenti giurisprudenziali non si erano ancora assestati e la situazione era malcerta.
Sicché la tardività del ricorso proposto dall’interessata contro l’avviso di selezione del 1993, impugnato solo unitamente alla successiva esclusione, merita di essere sanata, sussistendone i presupposti, con la concessione d’ufficio da parte della Sezione del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile. Come questo Consiglio ha già avuto modo di statuire, infatti, laddove sia occorsa un’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato della questione interpretativa di una data norma per eliminare obiettive difficoltà interpretative ed ambiguità della stessa, ben può riconoscersi l’errore scusabile d’ufficio, a prescindere da qualsiasi istanza di parte, in tutti quei casi in cui debba essere applicata la norma da interpretare, purché, naturalmente, antecedenti alla pronuncia dell’Adunanza (Consiglio Stato, sez. IV, 29 luglio 2003, n. 4352).
2 Altro motivo di appello si riallaccia alla ratio dell’istituto sul quale verte la controversia, quale individuata dalla circolare emanata in tema dal Ministero della Funzione Pubblica nel 1991. L’applicazione della norma sopra riportata sui moduli organizzativi, viene ricordato, non comporta alcun mutamento della dotazione organica delle posizioni funzionali del X livello, ma una mera ricognizione al fine di individuare in tale ambito quei settori e moduli recanti maggiore carico funzionale di lavoro e\o responsabilità cui ricollegare il beneficio economico. Se dunque, deduce l’appellante, scopo dell’art. 47 d.P.R. cit. era quello di attribuire benefici economici connessi alla responsabilità di un settore caratterizzato da un notevole carico funzionale di lavoro, a ragione la A.U.S.L. veneziana aveva richiesto, ai fini della selezione, "che i candidati ricoprissero la qualifica di ruolo presso quel particolare e determinato modulo (e non altro…) fin dal 1° dicembre 1990."
Come ha esattamente rilevato il primo giudice, però, il requisito in contestazione non trova alcun riscontro nella norma superiore, che si limita a riservare la selezione a coloro che rivestano una posizione funzionale intermedia (X livello retributivo), senza giungere a prescrivere che si tratti di personale già incardinato nel servizio o modulo organizzativo interessato; e tantomeno, va aggiunto qui, la norma si spinge a prescrivere che siffatto incardinamento sia risalente al 1990.
Lo stesso argomento svolto dall’appellante, inoltre, potrebbe giustificare la previsione di un requisito di attuale appartenenza (vale a dire, al tempo dell’avviso) ai ruoli del Servizio interessato, ma non anche quello di un’appartenenza risalente come quella che era stata invece prescritta (1° dicembre 1990).
Si tratta, infine, di un requisito notevolmente restrittivo della partecipazione, come dimostra anche l’emblematica vicenda delle sorti della prima selezione, e di discutibile razionalità, subito abbandonato dall’Amministrazione.
Per quanto precede, la decisione del Tribunale favorevole alla dipendente merita conferma anche sotto questo profilo.
3 Neppure coglie nel segno l’ultima delle doglianze dell’appellante, con la quale si intende contestare la debenza a controparte della retroattività del beneficio economico prevista dall’art. 47 d.P.R. cit. sul rilievo che la medesima non versava in sede di "prima applicazione" dell’istituto.
Si è appena visto, invero, come l’interessata sia stata illegittimamente esclusa dalla prima selezione. Ed è appena il caso di ricordare che il comma 5 dell’articolo appena citato sancisce la retroattività di cui si tratta "ancorché l’affidamento formale delle funzioni previste dal comma 1 sia intervenuto successivamente".
A tanto si deve poi aggiungere che con la procedura indetta nel 1993, con avviso recante una regolare clausola di retroattività del beneficio, la "prima applicazione" dell’istituto era stata dall’Amministrazione solo tentata, senza però poter andare a buon fine, per essere la stessa procedura finita deserta. La prima applicazione dell’istituto si è quindi avuta, sul decisivo piano dei fatti, solo attraverso la seconda selezione.
4 Per le ragioni esposte l’appello va quindi respinto, siccome infondato.
Non vi è luogo a provvedere sulle spese processuali di questo grado, in difetto di costituzione in giudizio dell’appellata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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