Cons. Stato Sez. V, Sent., 24-03-2011, n. 1778 Aggiudicazione dei lavori Concorso

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

A) – In data 6 aprile 2009 il Comune di Minturno aveva indetto una gara per l’affidamento dell’appalto relativo ai lavori di recupero di due ambiti urbani denominati "Minturno 3 e 4", gara riservata ad imprese in possesso di qualificazione s.o.a. per la categoria OG2 (restauro e manutenzione di beni immobili sottoposti a tutela), classifica V per un importo di euro 5.164.569,00; il metodo di gara previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da selezionare in base agli elementi fissati al punto IV.2.1. del bando di gara.

Scaduto il termine per la presentazione delle istanze di partecipazione, in data 4 e 11 giugno 2009, si riuniva la commissione di gara, che esaminava le offerte e stilava la relativa graduatoria, che vedeva la E. di I.A. collocata in testa con punti 66,278 (di cui 51,833 per l’offerta tecnica), mentre la ricorrente impresa L. si classificava al secondo posto con punti 50,678 (di cui 34,167 per l’offerta tecnica).

Seguiva la determinazione dirigenziale n. 173 del 24 giugno 2009 di aggiudicazione definitiva.

B) – Con il ricorso introduttivo (proposto per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione: della determinazione dirigenziale n. 173 del 24 giugno 2009, recante approvazione degli atti di gara ed aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di recupero degli ambiti urbani denominati "Minturno 3" e "Minturno 4"; del bando; del disciplinare di gara; del capitolato speciale d’appalto e dei relativi allegati; del verbale di gara e di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e /o consequenziale), la L.S., impresa di costruzioni s.r.l., denunciava che l’aggiudicazione alla E. di I.A. sarebbe stata illegittima in quanto: a) l’aggiudicataria non avrebbe potuto essere ammessa alla gara perché, essendo priva della qualificazione s.o.a richiesta dal bando ed avendo fatto ricorso all’"avvalimento", avrebbe omesso di presentare la documentazione richiesta dall’articolo 49 del d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 (in particolare, l’omissione denunciata si riferirebbe alla dichiarazione dell’impresa ausiliaria avente ad oggetto l’assunzione, da parte di quest’ultima, dell’obbligazione (verso il concorrente e verso la stazione appaltante) di mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse di cui fosse stato carente il concorrente ausiliato); b) l’aggiudicataria non avrebbe presentato il modulo g.a.p. regolarmente compilato, come prescritto a pena d’esclusione dal bando di gara; c) in via subordinata, né il bando né il disciplinare di gara avrebbero proposto una sufficiente ed adeguata specificazione dei criteri di valutazione del merito dell’offerta tecnica, né sarebbero state adeguatamente motivate le valutazioni compiute dalla commissione in punto di attribuzione dei punteggi, con valutazioni oltretutto viziate ed erronee, in quanto compiute in un tempo anormalmente basso (come desumibile dagli orari d’inizio e fine delle operazioni della commissione, risultanti dai verbali).

Resistevano al ricorso il comune di Minturno e l’aggiudicataria.

C) – I primi giudici accoglievano il ricorso, poiché la dichiarazione in questione non sarebbe stata del tutto omessa, risultando contenuta nel contratto di avvalimento, che l’aggiudicataria aveva allegato all’istanza di partecipazione alla gara.

Il concorrente che avesse usato l’avvalimento avrebbe dovuto allegare all’istanza sia il contratto stipulato con l’impresa ausiliaria sia una o più dichiarazioni di quest’ultima, aventi ad oggetto l’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale, di cui all’art. 38, codice dei contratti pubblici, l’assunzione nei confronti dell’ausiliato e della stazione appaltante dell’obbligo di mettere a disposizione, per la durata dell’appalto, i requisiti di cui fosse stato carente l’ausiliato e l’attestazione di non partecipare alla gara in proprio o in consorzio o raggruppamento con altri soggetti: duplice onere documentale, stante la diversità tra il contratto e le dichiarazioni e la loro previsione distinta ad opera del bando; quindi, non sarebbe stato consentito l’inserimento di una o più delle dichiarazioni all’interno del contratto di avvalimento.

D) – Quest’ultima impugnava detta sentenza per violazione dei principi in materia di appalti con procedura aperta, di quello della massima partecipazione e del bando di gara (privo del discusso modello); vizio di motivazione e contraddittorietà; illogicità e perplessità; errore di giudizio e di valutazione della disposta esclusione dalla gara, avendo la E. fornito indicazioni comunque precise e dettagliate; violazione degli artt. 112 e 115, c.p.c., e del principio dell’accertabilità d’ufficio di possibili ostacoli alla stipulabilità di un contratto d’appalto.

L’appellata impresa L. si costituiva in giudizio e resisteva al gravame anche con appello incidentale, proposto per erroneità della sentenza impugnata, nel capo assertivo della mancata prova del fatto che i modelli g.a.p. della E., esibiti alla L. in sede di accesso documentale, non sarebbero stati presentati con la domanda di partecipazione alla gara, oltre a quello rigettante il primo motivo del suo ricorso introduttivo di prima istanza; in via devolutiva e subordinata, per illegittimità dell’intera procedura di gara, violazione degli artt. 83 e 78, d.lgs. n. 163/2006, e dei principi di trasparenza e par condicio; vizio di motivazione; infine, eccesso di potere per difetto istruttorio ed irrazionalità.

E) – Anche il comune di Minturno si costituiva in giudizio e resisteva al gravame incidentale (e ritenuto parzialmente tardivo), insistendo per l’accoglimento di quello principale della E., pure con richiamo a giurisprudenza asseritamente conforme (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 1840/2009), e depositando una memoria finale di replica ex art. 73, d.lgs. n. 104/2010, in cui ribadiva la sussistenza del litisconsorzio necessario tra la p.a. resistente e la parte controinteressata nel giudizio amministrativo, per cui l’impugnazione di uno dei litisconsorti necessari impedirebbe il passaggio in giudicato della sentenza de qua nei confronti di tutti gli altri (cfr. C.S., sezione IV, dec. n. 6224/2004); l’esclusione comminata solo quando le varie indicazioni contenute nelle plurime dichiarazioni prodotte in gara non risultino comunque idonee all’accertamento dell’esistenza dei fatti, requisiti e circostanze in relazione ai quali siano state presentate; la dichiarata natura d’impresa individuale della E.; il necessario rispetto per il principio di massima partecipazione alla gara; il divieto di aggravamento dell’istruttoria processuale; l’attitudine della mancata sigla a mettere soltanto in moto un meccanismo deduttivo ex art. 2727, c.c.; la tardività dell’appello incidentale dell’impresa L. per la parte qualificabile come appello principale improprio, in quanto tale sottoposto all’ordinario termine decadenziale dimezzato in trenta giorni; infine, il divieto di ogni rigorismo meramente formale, dato che (come per il modello g.a.p.) l’espressa volontà dell’avvalimento risultava formalizzata nel contratto prodotto in atti allegati all’offerta; i corretti punteggi alfanumerici attribuiti secondo i criteri previsti nel bando di gara.

F) – Con memoria finale, la E. si opponeva ad una tardiva produzione documentale da parte dell’impresa L. che, in memoria di replica, contestava la costituzione in giudizio del Comune di Minturno con semplice memoria non notificata, ritenuta inammissibile (poiché il Comune, soccombente di per se stesso in prime cure, avrebbe dovuto spiegare autonomo e tempestivo appello principale o incidentale e non intervenire in adesione ad altro appellante), richiamandosi nel resto alle precedenti difese, come faceva pure la E. con apposita memoria riassuntiva.

La stessa aveva lamentato la violazione dei principi di imparzialità e favor partecipationis propri delle gare pubbliche, in quanto l’attento esame della documentazione depositata avrebbe permesso di verificare la completezza delle informazioni richieste.
Motivi della decisione

L’appello principale è infondato e va respinto.

I) – Conformemente ad una consolidata giurisprudenza, le previsioni di esclusione devono essere interpretate in funzione dello scopo, perseguito dalla p.a., di conseguire la migliore offerta al corrispettivo per essa più conveniente, tenuto conto del principio di favore per la più ampia partecipazione alla gara e dell’evoluzione dell’ordinamento nel senso della semplificazione procedimentale, oltre che del generale divieto di aggravamento degli oneri burocratici.

Nella specie, peraltro, la società doveva fornire un’informazione precisa, attestando la mancata partecipazione alla gara del consorzio di cui essa faceva parte: l’interessata aveva dato conto della sua partecipazione alla gara come impresa singola e della sua adesione al consorzio, mentre scorrendo la lista dei concorrenti si sarebbe potuta verificare l’eventuale presenza in gara del consorzio stesso; in proposito, risultavano ininfluenti l’ordine di apertura delle buste e la collocazione di quella depositata dalla S., in quanto sul frontespizio di ciascun plico contenente l’offerta doveva essere sempre riportata la denominazione del mittente.

Sarebbe, comunque, sicuramente illegittima l’esclusione di un’impresa da una procedura concorsuale per carenza, nella domanda di partecipazione, di una dichiarazione richiesta dal bando (ma non a pena di esclusione), nei limiti in cui il contenuto della stessa si possa univocamente desumere da altra dichiarazione resa dal candidato, dato che il precetto del "buon andamento" ( art. 97, Cost.) include anche il principio di cooperazione fra amministrazione ed amministrati, con conseguente affievolimento degli oneri meramente formali e riconoscimento della rilevanza delle dichiarazioni implicite desumibili univocamente da altre, con la possibilità per l’ente (in presenza di dubbi od incertezze) di richiedere ulteriori precisazioni senza disporre immediatamente l’esclusione della parte interessata (cfr. C.S., sez. VI, dec. n. 508/1998).

II) – In definitiva, una volta prodotte le prove in sede di gara, la stazione appaltante deve valutarle in concreto, senza arrestarsi alla constatazione del difetto della dichiarazione nelle modalità e forme richieste dal bando (ma sempre non a pena di esclusione).

Quanto al poteredovere di chiedere un’integrazione documentale (art. 6, legge n. 241/1990), esso trova un solido riscontro pure nell’art. 46, codice degli appalti, e codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma (o sul formalismo), nell’esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l’esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione (cfr. C.S., sez. VI, dec. n. 7275/2003), fermo restando che detta integrazione può riferirsi esclusivamente alla documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione (per cui non sarebbe possibile rettificare, precisare o comunque modificare gli elementi costitutivi dell’offerta), mentre la possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta non è un dovere assoluto ed incondizionato, ma incontra i seguenti precisi limiti applicativi (cfr. C.S., sez. V, dec. n. 1068/2006):

1) l’inderogabile necessità del rispetto della par condicio, in quanto l’art. 6, legge n. 241/1990, non può essere invocato per supplire all’inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara;

2) il c.d. limite degli elementi essenziali, nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato;

3) l’ammissibilità, nei casi di equivoche clausole del bando relative alla dichiarazione o alla documentazione da integrare o chiarire.

III) – Nella specie, le altre dichiarazioni e certificazioni assumevano un autentico valore probatorio poiché – se considerate unitariamente – racchiudevano le informazioni necessarie, sebbene in forma diversa dalla dichiarazione unica, ma comunque senza alcun indebito pregiudizio alle imprese più diligenti, dato che l’onere probatorio risultava adempiuto già in sede di deposito dell’offerta: il che, ancora una volta, avrebbe potuto rilevare solo nel caso di una clausola del bando non imposta a pena di esclusione dalla gara.

Né sarebbe occorsa la previa impugnazione del bando, ricollegante l’esclusione alla presenza di dichiarazioni incomplete, in quanto al contrario proprio il bando richiedeva – per l’applicazione della sanzione più grave – l’incompletezza sostanziale dei documenti e l’inosservanza sostanziale delle prescrizioni: ma una corretta interpretazione di tale prescrizione avrebbe potuto indurre la p.a. a valorizzare le chiare informazioni desumibili aliunde solo in assenza della, invece, prevista esclusione dalla gara.

Neppure l’omessa dichiarazione avrebbe impedito di conoscere altre imprese consortili eventualmente in gara, non prescrivendo il bando al singolo concorrente di fornire tale ulteriore notizia, ma dovendosi indicare solo il consorzio: nella specie, peraltro, la partecipazione contemporanea alla stessa gara di due imprese appartenenti al citato consorzio, autonomamente qualificate, costituiva evenienza in sé ammessa sia dall’art. 36, comma 5, d.lgs. n. 163/2006 (vietante solo la partecipazione simultanea del "consorzio stabile e dei consorziati") sia in relazione al disposto dell’art. 37, comma 7, d.lgs. cit., ostativo all’ingresso alla selezione da parte delle sole imprese per le quali il consorzio, ammesso al confronto comparativo, avesse segnalato di concorrere, facendo dunque salva la partecipazione delle restanti consorziate (cfr. C.S., sez. VI, dec. n. 1423/2007).

Era poi irrilevante il fatto che altre imprese si trovassero nell’identica posizione, spettando alla stazione appaltante la scelta di applicare loro le condivisibili statuizioni dei primi giudici, che correttamente avevano respinto la domanda di risarcimento del danno per equivalente, in quanto dall’annullamento degli atti impugnati sarebbe derivato per la p.a. l’obbligo di rinnovare la procedura selettiva, emendandola dai vizi rilevati: effetto conformativo della sentenza già appagante per la società, in ipotesi vincitrice nel nuovo confronto comparativo, come dalla stessa asserito per comprovare il suo interesse a coltivare il ricorso.

IV) – Le disposizioni di legge e di bando devono essere interpretate in chiave non formalistica, per cui, affinché tali disposizioni siano rispettate, occorre che la documentazione presentata provi l’esistenza di un vincolo negoziale che consenta all’impresa ausiliata di avvalersi delle risorse (di cui essa sia priva) che le mette a disposizione l’impresa ausiliaria, che quest’ultima assuma il relativo impegno, non solo nel confronti dell’impresa ausiliata ma anche nei confronti della stazione appaltante e che, infine, l’impresa ausiliaria renda le dichiarazioni richieste in punto di possesso dei requisiti generali e di non partecipazione in qualsiasi altra forma alla gara.

La circostanza che la dichiarazione dell’impresa ausiliaria, avente ad oggetto l’assunzione dell’obbligo nei confronti della stazione appaltante, fosse contenuta nel contratto di avvalimento era, pertanto, irrilevante, significando soltanto che il documento recante il contratto di avvalimento, cioè "il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto", conteneva – oltre al contratto – anche la dichiarazione con cui l’impresa ausiliaria si obbligava, nei confronti della stazione appaltante, "a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente".

In realtà, nessuna disposizione stabilisce che la dichiarazione in contestazione debba essere necessariamente contenuta in un foglio autonomo, la legge limitandosi a prescrivere che il concorrente presenti la documentazione attestante l’esistenza del contratto e le dichiarazioni e gli impegni di cui al comma 2 dell’art. 49.

V) – Allegava l’originaria ricorrente che, in occasione dell’accesso agli atti di gara eseguito dopo l’aggiudicazione, nell’esaminare la documentazione dell’aggiudicataria (che era custodita all’interno di un armadio di sicurezza), aveva rilevato la mancanza del modulo in questione (sia dell’aggiudicataria che dell’impresa ausiliaria); invitati a fornire spiegazioni, i dipendenti del comune – "dopo diverso tempo" – avevano esibito i modelli, sostenendo che essi erano stati diversamente archiviati, occorrendo per la stipulazione del contratto; ciò non avrebbe garantito che i modelli in questione fossero già contenuti nella documentazione presentata in sede di gara (e non prodotti solo dopo l’aggiudicazione definitiva); a sostegno del suo sospetto la ricorrente impresa L. evidenziava come i moduli in questione non recassero le sigle dei componenti della commissione di gara, a differenza di quanto avvenuto per il resto della documentazione amministrativa ed in contrasto con quanto verbalizzato il 4 giugno 2009 (nel verbale si leggeva che "la commissione provvede a siglare i plichi…. e la documentazione contenuta nel plico").

Inoltre, i due moduli erano privi di alcune parti soggette a compilazione obbligatoria e non corrispondevano ai modelli allegati alla lex specialis, riportando anche dati societari errati: dunque, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, in applicazione della disposizione del disciplinare di gara comminante l’esclusione in caso di presentazione di dichiarazioni recanti "indicazioni errate, insufficienti, non pertinenti, non veritiere o comunque non idonee all’accertamento dell’esistenza di fatti, circostanze e requisiti per i quali sono prodotte".

VI) – A parte la questione relativa al momento in cui i modelli dell’aggiudicataria e della Geo costruzioni (impresa ausiliaria) fossero stati presentati (non vi era la prova che essi non fossero stati presentati con la domanda di partecipazione alla gara, anche se era effettivamente anomalo che non recassero le sigle dei componenti la commissione, poste invece sul modulo della ricorrente L. trasmesso dal Comune di Minturno in esecuzione di apposita ordinanza istruttoria), gli stessi recavano inesattezze ed omissioni relative ad elementi (numero d’ordine d’appalto e tipo d’impresa partecipante) la cui indicazione era prescritta come obbligatoria; effettivamente (cfr. C.g.a. reg. sic., dec. 11 maggio 2009 n. 400), il modello va debitamente compilato, al fine di consentire agli organi preposti un immediato esame delle qualità soggettive delle imprese partecipanti, in chiave antimafia, e pertanto:

– la firma di esso non è necessaria, essenzialmente perché non richiesta dalla grafica di detto modello (né ve n’è bisogno, essendo vòlta la sua compilazione all’immediato riscontro dei dati dell’impresa) e risultando, comunque, surrogata da quella apposta in calce alla domanda di partecipazione da ogni aspirante;

– altrettanto è a dirsi in ordine alla data, tale essendo quella di presentazione della domanda;

– tutte le altre indicazioni sono necessarie se e in quanto risultino tali dalla predisposizione del modello (evidenziante, con un asterisco, le parti soggette a compilazione obbligatoria), prescindendosi dal fatto che il dato omesso possa o meno ricavarsi aliunde dalla documentazione prodotta in gara (quasi ogni indicazione richiesta dal modello poteva desumersi dalla documentazione prodotta dall’impresa; ma, a seguire questa esegesi, la stessa presentazione del modello sarebbe risultata inutile, vanificandosene la funzione di consentire un riscontro immediato ed automatico dei dati richiesti).

Pertanto – trattandosi di un’indicazione necessaria ma omessa nel modello, la cui compilazione era sanzionata con la comminatoria di esclusione nel disciplinare di gara – il motivo in esame risultava fondato e doveva, quindi, essere accolto, con la correlativa caducazione dell’aggiudicazione disposta a favore della E. di I.A., di cui alla determinazione dirigenziale 24 giugno 2008 n. 173: il che implica il rigetto dell’appello principale, con correlativa declaratoria d’improcedibilità di quello incidentale, mentre le spese e gli onorari processuali seguono il principio della soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello principale (ricorso n. 7875/2010), dichiara improcedibile quello incidentale e condanna l’appellante E. a rifondere all’impresa L. ed al comune di Minturno (in ragione di metà per ciascuno) le spese e gli onorari del secondo grado di giudizio, liquidati in complessivi euro seimila/00, oltre ai dovuti accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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