Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
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Svolgimento del processo
Parte ricorrente, proprietario di un fondo in località Preturo di L’Aquila, su cui insiste un elettrodotto di E.D. S.p.A., dopo aver ricevuto una richiesta da parte di quest’ultima società di poter provvedere accedere al fondo per eseguire lavori relativi alla manutenzione dell’elettrodotto, chiedeva ad E.D. S.p.A. di provvedere allo spostamento del medesimo elettrodotto su un’altra area all’interno della sua proprietà, lamentando nel contempo che la realizzazione ed esercizio dell’elettrodotto, risalente almeno al 1989, sarebbe avvenuto senza alcun titolo ed a sua insaputa ed avrebbe comportato il taglio di una pianta di pioppo ed il danneggiamento di un’altra pianta sempre di pioppo.
Di fronte alla risposta di E.D. S.p.A., che faceva presente che lo spostamento sarebbe stato eventualmente possibile solo qualora parte ricorrente si facesse carico delle relative spese, il ricorrente presentava ricorso dinanzi al presente T.A.R. chiedendo la declaratoria del diritto ad ottenere lo spostamento dell’elettrodotto su altra parte del fondo previo, qualora occorrente, l’annullamento della determinazione di E.D. S.p.A., del 25.1.2005 ed, in ogni caso, la condanna di quest’ultima società al risarcimento per l’illegittima occupazione del fondo dalla data di scadenza del periodo di occupazione legittima sino alla rimozione dell’opera oppure sino al momento del suo spostamento in conformità a quanto richiesto dal medesimo ricorrente.
Parte ricorrente motivava la richiesta della declaratoria del diritto allo spostamento invocando l’art. 122 del R.D. 11.12.1933 n.1775.
Motivava la richiesta di risarcimento danni deducendo che a seguito del provvedimento di occupazione legittima non sarebbe intervenuto alcun provvedimento ablatorio, senza però dare alcun riferimento in ordine a quale sarebbe stato e quando sarebbe intervenuto il provvedimento di occupazione ed, anzi, senza menzionare gli estremi di alcun procedimento di carattere ablatorio.
In ordine alla natura ed alla quantificazione del pregiudizio subito parte ricorrente si limitava ad identificare il danno con la "diminuita possibilità di godimento del fondo, sia per la sua originaria destinazione agricola, sia per la ridotta amenità della proprietà del ricorrente complessivamente considerata, tenendo anche conto che il fondo costituisce da anni un’ampia area pertinenziale della adiacente abitazione".
Null’altro allegava in ordine alla quantificazione del danno.
Si costituiva in giudizio E.D. S.p.A. eccependo, in via preliminare, la carenza di dell’adito T.A.R. e spiegando argomentazioni difensive.
E.D. S.p.A. nell’ambito delle sue difese deduceva, tra l’altro, di essere legittima titolare di una servitù di elettrodotto in forza del Decreto Regionale n. 1 dell’8 gennaio 2002, che ha approvato l’elenco degli impianti in esercizio equivalente ad autorizzazione definitiva in forza della Legge Regione Abruzzo 23.12.1999, n.132.
Parte ricorrente disconosceva però che tale decreto si riferisse all’elettrodotto posto sul suo terreno.
La causa veniva chiamata all’udienza pubblica del 9 febbraio 2011 e trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1) Il ricorso risulta in parte inammissibile ed in parte infondato.
Il Collegio ritiene di dover scrutinare prima la domanda relativa al risarcimento danni per l’illegittima occupazione del fondo dalla data di scadenza del periodo di occupazione legittima sino alla rimozione dell’opera oppure sino al momento del suo spostamento in conformità a quanto richiesto dal medesimo ricorrente.
Quest’ultima è, difatti, basata sul presupposto fattuale dell’inesistenza della servitù di elettrodotto a causa del mancato completamento e conseguente venir meno degli atti della procedura impositiva della servitù.
La domanda volta ad acclarare il diritto allo spostamento ed annullare il conseguente diniego, ex art. 122 del R.D. 11.12.1933 n.1775, presuppone al contrario l’esistenza di una valida servitù di elettrodotto e si pone, quindi, logicamente come conseguenza successiva rispetto all’esito della domanda risarcitoria per l’ipotesi in cui sussista un titolo efficace di servitù.
Il Collegio rileva, ancora, come nella domanda volta ad ottenere il risarcimento del danno per il mancato perfezionamento del procedimento impositivo si deve ritenere contenuta anche quella di declaratoria del diritto alla rimozione dell’elettrodotto dal fondo (diversa da quella di spostamento in altra sede ai sensi del suddetto art. 122) che, per quanto non articolata in modo specifico, deve ritenersi contenuta in modo implicito nella richiesta di riconoscimento del diritto al del risarcimento "sino alla rimozione dell’opera".
2) La domanda risarcitoria (e quella di rimozione anzidetta) è da dichiarare inammissibile a causa della sua genericità.
Parte ricorrente, difatti, dopo aver lamentato l’illegittimità dell’occupazione del fondo da parte di E.D. S.p.A. in presenza di una procedura di carattere ablatorio mai conclusa con un provvedimento di imposizione di servitù coattiva ed, anzi, più in particolare, l’intervenuta scadenza dei termini dell’occupazione di urgenza, non ha fornito alcun estremo, né in sede di ricorso né nella documentazione ivi allegata, per identificare la procedura impositiva della servitù iniziata e non portata a compimento.
In tal senso, peraltro, la medesima parte ricorrente ha anche disconosciuto che il titolo presentato da E.D. S.p.A. per giustificare la realizzazione dell’elettrodotto (Decreto Regionale n. 1 dell’8 gennaio 2002) si riferisca all’elettrodotto in questione, mantenendo quindi l’indeterminatezza in ordine all’effettiva esistenza e, soprattutto, l’identificazione della procedura pubblicistica inerente all’imposizione della servitù di elettrodotto.
In assenza di indicazioni su di un presupposto fondamentale della domanda – quale l’esistenza di una procedura impositiva della servitù di elettrodotto o, comunque, di un provvedimento autorizzativo dell’occupazione del fondo – la stessa deve dichiararsi inammissibile per genericità.
Il Collegio osserva, altresì, che l’identificazione di una fase iniziale di una procedura volta all’imposizione di una servitù di elettrodotto risultava ancor più necessaria alla luce della circostanza che una domanda volta ad ottenere la rimozione dell’elettrodotto ed il risarcimento del danno sulla base di una intervenuta occupazione senza titolo del terreno, in assenza di qualsivoglia procedura ablatoria ed, in particolare, della dichiarazione di pubblica utilità (cosiddetta occupazione usurpativa), sarebbe di competenza non del plesso giurisdizionale amministrativo bensì del giudice ordinario (Corte di Cassazione, Sez. Un., 23 marzo 2009 n. 6959; Corte di Cassazione, Sez. Un., 29 agosto 2008, n. 21929; Corte di Cassazione, Sez. Unite, 16 luglio 2008 n. 19501; Cons. Stato, Sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6705; Cons. Stato, Sez. IV, 26 febbraio 2008, n. 1136; Cons. Stato, Sez. IV, 27 giugno 2007 n. 3752).
3) La domanda rivolta allo spostamento dell’elettrodotto su altra parte del fondo, fondata sull’art. 122 del R.D. 11.12.1933 n.1775, si rivela infondata.
Il Collegio ritiene di dover in via preliminare scrutinare la questione della sussistenza della giurisdizione del giudice adito.
E.D. S.p.A. ha difatti formulato una eccezione di carenza di giurisdizione citando al riguardo un risalente precedente del Consiglio di Stato (Sez. IV, 28.2.1994, n. 190), che aveva ritenuto la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario.
Osserva al riguardo il Collegio che il citato articolo 122 dispone, in ordine alle servitù di elettrodotto, che "salvo le diverse pattuizioni che si siano stipulate all’atto della costituzione della servitù, il proprietario ha facoltà di eseguire sul suo fondo qualunque innovazione, costruzione o impianto, ancorché essi obblighino l’esercente dell’elettrodotto a rimuovere o collocare diversamente le condutture e gli appoggi, senza che per ciò sia tenuto ad alcun indennizzo o rimborso a favore dell’esercente medesimo".
Il medesimo articolo conferisce, quindi, al proprietario di un fondo servente su cui gravi una servitù di elettrodotto, la facoltà di ottenere lo spostamento della medesima servitù nell’ipotesi in cui intenda realizzare innovazioni, costruzioni o altri impianti.
La norma in questione, presa nella sua formulazione letterale, parrebbe attribuire un diritto di natura potestativa di ottenere lo spostamento al mero ricorrere delle condizioni previste senza – e questo è il punto fondamentale della questione – che si possa ravvisare un collegamento con l’esercizio di un potere amministrativo, in quanto si applica indipendentemente dalla natura autoritativa (tramite provvedimento amministrativo) o convenzionale della costituzione della servitù di elettrodotto ed interviene in un momento successivo e distinto rispetto alla sua costituzione.
Da un lato, infatti, la servitù di elettrodotto rientrante nell’ambito di applicazione del suddetto art. 112 può essere stata costituita anche tramite atto negoziale o per usucapione.
Dall’altro, anche quando la servitù di elettrodotto trovi origine in un provvedimento amministrativo di carattere autoritativo, la vicenda relativa al diritto di spostamento esula del tutto dal procedimento ablatorio conclusosi positivamente, ponendosi come vicenda successiva del tutto avulsa dal precedente esercizio di potere amministrativo.
La norma in questione attribuisce, quindi, apparentemente al proprietario la facoltà di realizzare innovazioni, costruzioni o impianti senza alcuna necessità di richiedere alcuna autorizzazione all’amministrazione e senza che la stessa sia chiamata quindi a valutare la richiesta alla luce del pubblico interesse o a vagliare in un ambito procedimentale la sussistenza di particolari requisiti, configurando il diritto del privato in modo pieno ed incondizionato.
Sembrerebbe pertanto che, in ordine all’esercizio della facoltà di richiedere lo spostamento, non venga in rilievo alcun esercizio di potere autoritativo, nemmeno mediato, da parte della P.A..
Ciò comporterebbe che le questioni relativa all’esercizio della facoltà di spostamento esulerebbero sia dalla giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, a cagione della sua natura di diritto soggettivo, sia dall’ambito della giurisdizione esclusiva.
La sottrazione alla sfera della giurisdizione esclusiva si evidenzierebbe ancor prima della verifica della sussumibilità o meno della fattispecie nell’ambito delle materie riservate dalla legge alla giurisdizione esclusiva (nella specie la materia urbanistica ed edilizia e quella dei servizi pubblici), in virtù dell’ipotetica estraneità dalla sfera di riconducibilità, nemmeno in via mediata, della stessa fattispecie all’esercizio del potere amministrativo.
Al riguardo, difatti, come affermato dalla Corte Costituzionale, la riconducibilità alla sfera di esercizio di potere amministrativo è presupposto necessario affinchè possa sussistere la giurisdizione esclusiva del plesso giurisdizionale amministrativo (Corte Cost. sentenza n. 191/2006 e sentenza n. 204/2004) e tale necessità è stata ora ribadita dall’art. 7, comma 1, del codice del processo amministrativo.
Il Collegio ritiene però, in senso contrario a quanto anzidetto, che nel caso di specie sussista la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto non si può ravvisare un’ipotesi di assenza di esercizio di potere pubblico, quantomeno in via mediata.
La fattispecie si palesa innanzitutto come rientrante, ratione materiae, nell’ambito della giurisdizione esclusiva prevista per la materia urbanistica ed edilizia contemplata, al momento del ricorso, dall’art. 34 del D.Lgs. 3131998, n. 80 ed ora dall’art. 133, comma 1, lett. f del codice del processo amministrativo.
La materia urbanistica ed edilizia deve essere intesa, difatti, in senso ampio sino ad abbracciare ogni aspetto di uso del territorio tra cui deve farsi rientrare il posizionamento, anzi il riposizionamento di un elettrodotto.
Inoltre, sotto altro profilo, la vicenda rientra nell’ambito della materia dei servizi pubblici, ricompresa nella giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 33 del D.Lgs. 3131998 n. 80, vigente al momento della domanda (ed ora nell’art. 133, comma 1, lett. c, del codice del processo amministrativo), in quanto inerente allo svolgimento del servizio pubblico di distribuzione elettrica.
Quanto all’attinenza della sfera dell’esercizio del potere pubblico ed alla stessa natura della situazione soggettiva sottostante alla facoltà del privato di richiedere lo spostamento (ed all’impugnativa del relativo atto di diniego), il Collegio sottolinea come sicuramente si è in presenza di esercizio di un potere amministrativo.
A fronte di una richiesta di spostamento della linea dell’elettrodotto, l’Amministrazione (e per essa il gestore del pubblico servizio E.D. S.p.A.) è tenuta a verificare, in funzione della tutela dell’interesse pubblico, la sussistenza dei presupposti previsti dal medesimo art. 122, ovverosia la necessità da parte del privato di realizzare innovazioni, costruzioni o impianti, in assenza dei quali la richiesta non potrà trovare accoglimento.
A questo riguardo non deve trarre in inganno il tenore letterale dell’art. 122, che sembra configurare un diritto del privato pieno ed incondizionato ad ottenere lo spostamento dell’elettrodotto senza necessità di richiedere alcuna autorizzazione o subire alcun vaglio dell’esistenza dei presupposti dal parte dell’amministrazione.
Detta formulazione appare, innanzitutto, ragionevolmente espressione della risalenza della norma ad un periodo precedente alla Costituzione ed ad una concezione della proprietà meno soggetta a condizionamenti in funzione di esigenze di carattere pubblicistico.
Com’è noto l’art. 42 della Costituzione riflette una accentuazione della funzione sociale della proprietà in funzione dell’interesse collettivo.
Fondamentale è poi l’osservazione che l’esercizio della facoltà del privato si risolve in sostanza in una richiesta all’Amministrazione (e nella specie al concessionario E.D. s.p.a.) di provvedere allo spostamento degli impianti e che l’art. 122 detta specifici presupposti per l’esercizio della facoltà di spostamento, fra cui la necessità di realizzare innovazioni, costruzioni o impianti, che il privato dovrà evidentemente comprovare o, quantomeno, allegare in sede di richiesta e che sarà la stessa Amministrazione a dover vagliare nell’ambito di quella generale funzione di tutela dell’interesse pubblico.
Il vaglio dell’esistenza dei presupposti per lo spostamento di cui al suddetto art.122 non può che essere demandato all’Amministrazione (nella specie il gestore del servizio) che riceverà l’istanza del privato e che dovrà essere necessariamente parte della vicenda, dovendo provvedere lei stessa allo spostamento o, quantomeno, intervenire in funzione di supervisore, per evidenti ragioni, anche tecniche, di tutela dell’interesse pubblico a garanzia della funzionalità dell’elettrodotto stesso e del servizio di trasporto o distribuzione elettrica.
L’atto di verifica di tali presupposti avverrà in funzione di tutela dell’interesse pubblico ed esclusivamente in presenza di determinati presupposti la legge ritiene prevalente l’interesse del privato conferendogli la facoltà di ottenere lo spostamento.
La norma difatti assicura la prevalenza dell’interesse del privato su quello pubblico solo qualora il primo risulti qualificato dalla necessità di effettuare i suddetti interventi.
Siamo, quindi, in presenza di una ipotesi di esercizio di potere nell’ambito di un’attività vincolata (spostamento dell’elettrodotto al ricorrere dei requisiti previsti dalla legge), dove il vaglio dell’esistenza dei presupposti per l’emissione dell’atto vincolato da parte dell’Amministrazione (nel caso di specie gestore del pubblico servizio) viene effettuato in funzione dell’interesse pubblico.
Ora, com’è noto, al carattere vincolato dell’attività dell’Amministrazione nei confronti del privato non corrisponde automaticamente la natura paritetica dell’atto posto in essere dalla prima, né può dirsi che ci si trovi in una situazione di estraneità all’esercizio del potere amministrativo.
Anzi, secondo giurisprudenza consolidata, a fronte di attività vincolata da parte dell’Amministrazione non corrisponde sempre una posizione giuridica di diritto soggettivo da parte del privato destinatario, in quanto la posizione giuridica di interesse legittimo si collega all’esercizio di una potestà all’esercizio di una potestà amministrativa, anche se di contenuto vincolato, rivolta alla cura diretta ed immediata di un interesse pubblico, mentre la posizione giuridica di diritto soggettivo trova fondamento in norme che pongono a carico dell’Amministrazione obblighi a garanzia diretta ed immediata di un interesse individuale, per cui la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi va fatta con riferimento alla finalità perseguita dalla norma, in base alla quale l’atto amministrativo è stato emanato (T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 20 giugno 2009, n. 395; Consiglio Stato, sez. V, 11 dicembre 2008, n. 6162 Consiglio Stato, sez. V, 11 dicembre 2008, n. 6162; T.A.R. Piemonte Torino Sez. I Sent., 07/04/2008, n. 546; Consiglio Stato, sez. V, 02 agosto 2007, n. 4284)
Da un lato, quindi, non siamo al di fuori della sfera dell’esercizio del potere pubblico, che viene comunque esercitato al momento del vaglio della richiesta di spostamento, comportando che la fattispecie in esame rientri, a prescindere dalla natura della situazione giuridica in capo al privato, nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo ed, in particolare nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva secondo quanto anzidetto.
Dall’altro, la posizione soggettiva in capo al privato si qualifica, per le ragioni indicate, come di interesse legittimo.
Sussiste pertanto la giurisdizione del giudice adito.
Venendo al merito della questione, il Collegio evidenzia che, nel caso di specie, parte ricorrente non ha comprovato l’esistenza dei requisiti previsti dall’art. 122 del R.D. n. 1775 del 1933.
Ciò in quanto, innanzitutto, non ha dimostrato l’esistenza di una servitù di elettrodotto sul suo fondo avendo, anzi, contraddittoriamente sostenuto nell’ambito dello stesso ricorso, che una tale servitù non sarebbe venuta giuridicamente ad esistenza per essere decorsi i termini di efficacia del provvedimento di occupazione di urgenza in assenza di un provvedimento finale e, comunque, che il procedimento impositivo non si sia mai concluso.
In secondo luogo, la medesima parte ricorrente non ha dimostrato ed, anzi, neanche allegato in ricorso, il requisito della necessità di realizzare innovazioni, costruzioni o impianti.
Il motivo deve quindi essere rigettato.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo rigetta, nei termini indicati in motivazione.
Condanna il ricorrente al pagamento, in favore di E.D. S.p.A., delle spese del presente procedimento, che liquida in complessivi euro 2.000,00 (duemila) oltre, nei limiti dovuti di legge, IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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