T.A.R. Abruzzo L’Aquila Sez. I, Sent., 24-03-2011, n. 154 Agenti di assicurazione

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con ricorso notificato il 15 luglio 2010, M. Spa -qualificatasi come primo operatore del settore tanto in ambito italiano che internazionale- premette di aver partecipato in costituenda ATI con T. Spa e A.B. Srl alla gara per il servizio triennale di brokeraggio indetta dalla Regione Abruzzo nel 2007 per la copertura assicurativa delle ASL regionali.

Espone ulteriormente che la gara in questione, dopo esserle stata provvisoriamente aggiudicata, è stata di fatto sospesa in conseguenza dell’impugnazione dei relativi atti da parte di M. GPA Spa, che ad essa partecipava con propria ATI, davanti al TAR Abruzzo, sezione di Pescara (giudizio poi trasferito a questa sede con ordinanza presidenziale del 27 ottobre 2009) e dell’ulteriore impugnazione davanti a questa sede della nota depositata dall’amministrazione resistente in quel giudizio in cui si riferiva di una valutazione di anomalia dell’offerta M. (ricorsi 457 e 548/2009). Riferisce ancora che sui fatti oggetto di tali ricorsi è stato avviato procedimento penale a carico del firmatario della predetta nota regionale e del legale rappresentante di M. GPA, in cui essa ricorrente figura quale parte lesa.

Evidenzia quindi come in tale contesto abbia occasionalmente appreso, prendendo visione della pubblicazione del relativo bando, dell’attivazione di una gara assicurativa indetta dalla ASL n. 1 di AvezzanoSulmonaL’Aquila, che avrebbe dovuto usufruire del servizio di brokeraggio di cui alla gara regionale, nella quale risulta indicato come broker M. GPA.

Dopo aver inutilmente chiesto alla Regione, con nota 27 maggio 2010 rimasta senza riscontro, di portare a conclusione la gara regionale, in data 31 maggio 2010 ha quindi chiesto alla ASL l’accesso agli atti relativi all’affidamento dell’incarico a M., contestualmente informando ex art. 243bis d.lg. 163/2006 dell’intento di proporre ricorso al TAR in considerazione del fatto che tale affidamento sarebbe avvenuto in violazione delle regole di cui al predetto codice dei contratti.

Con nota 18 giugno 2010 la ASL n. 1 ha comunicato, allegando l’atto, che con deliberazione 22 settembre 2009 n. 467 il Direttore generale aveva affidato, in forma temporanea e non rinnovabile, l’incarico di intermediazione a M. GPA ai sensi dell’art. 57, comma 2b, d.lg. 163/2006.

Ad avviso della ricorrente l’affidamento in parola, caratterizzato dallo "spropositato aumento" della provvigione garantita a M. (10%) rispetto a quella che emergeva dalla gara regionale, in cui le migliori offerte prevedevano provvigioni non superiori al 4% dei premi pagati, sarebbe ingiustificabile sia in considerazione del suo notevole valore economico (euro 866.243 di premi assicurativi, sui quali è prevista una provvigione non inferiore al 10% in favore del broker), sia per l’incidenza sulla gara regionale (le polizze stipulate a seguito della gara ASL avranno scadenza nel 2013).

Con unico articolato motivo M., in proprio ed in qualità di capogruppo dell’ATI con T. ed A.B., chiede quindi l’annullamento di tale provvedimento.

Ritiene che l’affidamento in via diretta, effettuato senza alcuna procedura di evidenza pubblica e senza nemmeno la consultazione dei ben noti operatori del settore, violi i principi di cui al citato d.lg. 163, non sussistendo alcuno dei presupposti per legittimare la procedura negoziata di cui all’art. 57 e tenendo comunque conto che, ai sensi del 6° comma della stessa disposizione, è richiesta la consultazione di almeno tre operatori del settore.

Ha ulteriormente chiesto la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica, previa dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, o in via subordinata per equivalente.

Si è costituita in giudizio la ASL n. 1 che ha sollevato varie eccezioni preliminari ed ha comunque dedotto l’infondatezza del ricorso.

Si è altresì costituita M. GPA Spa, analogamente concludendo per l’inammissibilità, l’irricevibilità e l’infondatezza del ricorso.

Le produzioni di controparte hanno occasionato la proposizione di motivi aggiunti, a cui seguivano memorie delle resistenti.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno sviluppato ulteriormente i rispettivi assunti con memorie e relative repliche.

Nel frattempo, nella camera di consiglio del 28 luglio 2010, sul presupposto della possibilità di integrale reintegra all’eventuale esito favorevole del giudizio, la domanda cautelare proposta con il ricorso era stata respinta.

2. La ASL eccepisce innanzitutto la nullità del ricorso in quanto la procura ad litem non proverrebbe dal legale rappresentante di M., identificabile unicamente nelle persone del presidente del consiglio di amministrazione o dell’amministratore delegato, ma non in quella del direttore generale che l’ha invece rilasciata.

L’eccezione è smentita dal prodotto certificato camerale da cui si evince l’attribuzione della rappresentanza legale al suddetto direttore generale, per cui la stessa va rigettata.

E" ulteriormente eccepita l’inammissibilità del ricorso in quanto proposto anche per conto della costituenda ATI con T. ed A.B..

L’eccezione è fondata poiché l’ATI in parola, se ha partecipato in tale veste alla gara regionale, non ha invece di per sé alcuna legittimazione in ordine alla diversa procedura indetta della ASL resistente. Residua, quindi, quale unica ricorrente M. Spa.

Le resistenti eccepiscono la tardività del ricorso sul rilievo che la deliberazione impugnata (22 settembre 2009) è stata pubblicata nell’albo ASL per quindici giorni, a far data dal giorno successivo all’adozione, ai sensi dell’art. 124 d.lg. 267/2000, così determinando la decorrenza del termine di impugnazione.

Vanno sul punto condivise le difese di parte ricorrente.

Il 1° comma del richiamato art. 124 ("tutte le deliberazioni del comune e della provincia sono pubblicate mediante affissione all’albo pretorio, nella sede dell’ente, per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge"), se pacificamente determina la conoscenza legale degli atti ivi previsti, nulla invece dice in merito alla pari efficacia dell’affissione degli atti ASL nel proprio albo. Il 2° comma chiarisce infatti che "tutte le deliberazioni degli altri enti locali sono pubblicate mediante affissione all’albo pretorio del comune ove ha sede l’ente", adempimento pacificamente non effettuato nella fattispecie. L’affissione presso l’albo della ASL non è quindi previsto da alcuna norma ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, il che conduce al rigetto anche di tale eccezione.

M. eccepisce la tardività del ricorso pur considerando quale dies a quo il 31 maggio 2010, data in cui è stata chiesta copia dell’atto di affidamento, e ciò alla luce dell’art. 245 d.lg. 163/2006 come modificato dal d.lg. 53 del 2010, all’epoca in vigore.

Il collegio osserva che il ricorso è stato notificato entro il termine di 60 giorni risultante dalle norme genericamente richiamate a sostegno dell’eccezione, visto che la fattispecie non è ascrivibile tra quelle per cui il termine di impugnazione è stato ridotto a 30 giorni dal comma 2quinquies, lett. a), d.lg. 163/2006.

Le resistenti eccepiscono ulteriormente l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse e legittimazione. MEDIAGASS sostiene che la ricorrente non potrebbe fondare il suo interesse nella partecipazione alla gara regionale, visto che la sua offerta è stata in quel procedimento ritenuta anomala e perciò non potrebbe mai conseguire l’aggiudicazione. D’altra parte la ASL ritiene che M. prospetti la sua posizione in maniera contraddittoria visto che da un lato sostiene che la procedura di affidamento non poteva essere effettuata mentre d’altro canto assume di avere interesse a parteciparvi, senza peraltro delineare una sua qualche peculiare situazione che ne imponesse la consultazione.

Anche tali eccezioni sono infondate, essendo indubbia la qualità di M. di primario operatore del settore, posizione da cui trae la legittimazione a contestare l’affidamento diretto di una prestazione che aveva interesse a conseguire. La sua partecipazione alla gara regionale costituisce unicamente un antefatto storico che delinea l’aspirazione a gestire la gara assicurativa anche in favore della ASL resistente. Le vicende di tale gara sono perciò del tutto ininfluenti sull’affidamento in esame, per cui l’ipotizzata anomalia dell’offerta M. nella gara regionale non può comunque precludere le sue possibilità di aspirare all’affidamento di un servizio da parte di una diversa amministrazione. Né, d’altra parte, M. rivendica un interesse strumentale a vanificare l’affidamento in parola in quanto aspirante a conseguire l’aggiudicazione nella procedura regionale. Molto più semplicemente, la ricorrente contesta l’affidamento a trattativa privata di un incarico che a suo avviso doveva essere invece conferito a seguito di adeguata selezione tra gli aspiranti in modo da non precluderle la possibilità di aggiudicarselo.

3. Si può invece prescindere dalle eccezioni che riguardano esclusivamente i motivi aggiunti, le cui censure possono essere assorbite essendo manifestamente fondati i motivi di cui al ricorso introduttivo.

Va innanzitutto considerato che il broker assicurativo svolge -accanto all’attività imprenditoriale di mediatore di assicurazione e riassicurazione- un’attività di collaborazione con l’assicurando nella fase che precede la messa in contatto con l’assicuratore, durante la quale agisce per iniziativa dell’assicurando e come consulente dello stesso, analizzando i modelli contrattuali sul mercato, rapportandoli alle esigenze del cliente, allo scopo di riuscire a ottenere una copertura assicurativa il più possibile aderente a tali esigenze e, in generale, mirando a collocarne i rischi nella maniera e alle condizioni più convenienti per lui (cfr. Cass., sez. III, 27 maggio 2010, n. 12973).

La giurisprudenza amministrativa appare consolidata nel senso di ritenere il carattere oneroso del contratto per l’amministrazione, atteso che, se è vero che la provvigione del broker è formalmente a carico dell’assicuratore, quest’ultimo tuttavia procede ad una corrispondente maggiorazione del premio dovuto mediante il c.d. caricamento, che grava, in definitiva, sull’assicurato (in tali termini, T.A.R. Calabria Catanzaro, 15 novembre 2010, n. 2692; TAR Puglia Lecce, sez. II, 22 giugno 2004 n. 4306; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 2 aprile 2009 n. 648; TAR Calabria, Reggio Calabria, 9 febbraio 2010 n. 62; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 23 luglio 2008, n. 7251. Sulla traslazione della provvigione all’amministrazione assicurata cfr. Cons. St., sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 1019).

La ASL resistente tende a ricondurre il rapporto di brokeraggio al contratto di prestazione d’opera intellettuale per escludere l’applicabilità delle norme che impongono il preventivo esperimento delle procedure dell’evidenza pubblica.

Ritiene tuttavia il collegio, al pari della richiamata giurisprudenza, che la rilevanza dell’aspetto organizzativo e del rischio economico correlato allo svolgimento dell’attività, peraltro esercitata in forma societaria, inducano a considerare presente quel carattere di imprenditorialità che vale di per se stesso ad escludere la configurabilità di una prestazione d’opera intellettuale ed affermare, per converso, l’esistenza di un appalto di servizi, soggetto alle norme sull’evidenza pubblica (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 7 novembre 2005, n. 2022; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 20 marzo 2008, n. 1449; Cons. St., sez. IV, 13 marzo 2008, n. 1094).

4. Ciò premesso, pur dando credito alle considerazioni che la ASL esprime nella deliberazione impugnata, legate alla scadenza dei contratti assicurativi alla data del 31 dicembre 2009 (circostanza che sembrerebbe essere tuttavia contraddetta dalla gara assicurativa, indetta solo nel maggio 2010 dalla ASL con l’assistenza di M. ai cui atti è menzionata la decorrenza delle polizze a far data dal 31 luglio 2010) che avrebbe imposto di procedere con urgenza, risulta del tutto evidente la denunciata violazione dell’art. 57 d.lg. 163/2000.

In primo luogo dal contenuto dell’atto non è chiaro a quale ipotesi di legge la ASL abbi inteso fare ricorso per giustificare la procedura negoziata.

La deliberazione impugnata effettua un generico richiamo all’art. 57, 2° comma lett. b), ma non può che condividersi quanto osservato in proposito dalla ricorrente circa l’estraneità della fattispecie a tale ipotesi, visto che la deliberazione non menziona alcuna ragione "tecnica o artistica ovvero attinente alla tutela di diritti esclusivi" in grado di giustificare l’affidamento diretto del servizio. La natura del medesimo è peraltro tale da escludere che si versasse in simile situazione.

D’altra parte l’ipotesi di cui alla lett. c) va parimenti esclusa, visto che non è ravvisabile "l’estrema urgenza" presa in considerazione dalla norma. Risale infatti al giugno 2009 la nota ASL diretta alla Regione in vista di chiarimenti sul da farsi rispetto ai contratti assicurativi in scadenza, ottenendo dalla Regione l’indicazione che si sarebbe dovuto disporre o la loro proroga o l’indizione di una gara per l’individuazione di nuova compagnia assicurativa (nota 8 luglio 2010). Tali note evidenziano intanto una tempistica tale da rendere necessaria una congrua motivazione, nella specie del tutto carente, sia in ordine all’imprevedibilità degli eventi che all’incompatibilità della situazione "con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara". Si tratta, comunque, di tempi che avrebbero sicuramente consentito perlomeno il rispetto del 6° comma del medesimo art. 57, che impone un’indagine di mercato e la selezione di almeno tre operatori a cui rivolgere l’invito a presentare un’offerta. La notorietà dell’esistenza di tali operatori, fosse altro perché chiaramente individuabili dagli atti della gara regionale, rende manifesta l’illegittimità del provvedimento con cui l’amministrazione, con motivazione estremamente succinta, ha individuato M. per solo fatto che quest’ultima era "già precedentemente incaricata… e quindi già esperta e perfettamente a conoscenza della rischiosità di questa Azienda in generale ed in particolare delle mutate condizioni di rischio a seguito dell’evento sismico", circostanze del tutto inidonee a fondare una qualche pretesa di esclusiva e dar conto della ragione del mancato interpello di ulteriori operatori del settore.

5. Ininfluente appare perciò il richiamo da parte della difesa ASL a T.A.R. Abruzzo Pescara, 26 luglio 2006, n. 397, visto che -pur dando tale decisione esclusivo riferimento alla pattuizioni contrattuali così concludendo per la "non onerosità per l’amministrazione", visto che il "broker", "eliminando la necessità dell’azione dell’agente, subentra automaticamente nella provvigione di questi e, quindi, viene remunerato dalla stessa assicurazione vincitrice della gara, senza alcun ulteriore caricamento sui premi"- nella fattispecie considerata in quella sede si era comunque in presenza di una trattativa privata, quale "istituto normativamente previsto ( r.d. n. 827/1924, art. 92; l. n. 109/11,2.1994, art. 7, comma 1^, lett. b. D.Lgs. n. 157/95)… cui si fa ricorso… interpellando sempre più ditte (canoni di trasparenza e parità di trattamento)" ed il ricorso era promosso da soggetto "che ha regolarmente partecipato alla gara informale", il cui interesse "è quello di rimettere in discussione l’affidamento del "brokeraggio" con il rigoroso rispetto della procedura ad evidenza pubblica".

Nella fattispecie, al contrario, i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza di cui all’art. 2 d.lg. 163/2006 sono stati del tutto disconosciuti, visto che l’affidamento è avvenuto mediante trattativa diretta con la controinteressata, senza alcun interpello di altre società interessate a conseguirlo.

Il collegio sul punto ritiene, quindi, di condividere quanto statuito dalla sezione di Pescara di questo TAR in giudizio tra le stesse parti private ed in fattispecie del tutto analoga (T.A.R. Abruzzo Pescara, 14 ottobre 2010, n. 1136), in base a cui ogni amministrazione pubblica può legittimamente conferire incarichi di collaborazione solo previa adozione di procedura comparativa, restando indifferente che si tratti di proroga di un incarico precedentemente conferito o di nuovo affidamento

L’atto impugnato è pertanto illegittimo e va di conseguenza annullato.

6. Va quindi esaminata la domanda risarcitoria.

Il collegio non può che constatare l’avvenuto espletamento dell’incarico, sostanzialmente esauritosi con l’indizione della gara assicurativa, tenuto anche conto che la deliberazione di affidamento fissava in un anno a far data dal 24 settembre 2009 la durata del rapporto. Ciò di fatto preclude qualsiasi possibilità di reintegrazione in forma specifica, che nella fattispecie non potrebbe essere comunque data dal subentro della ricorrente nel rapporto, visto che la stessa non ha alcun titolo a ricevere -in luogo della controinteressata- l’affidamento diretto. Al contrario, l’illegittimità riscontrata consiste proprio nel mancato svolgimento di una procedura comparativa tra le offerte, ed è in tale direzione -laddove il rapporto non avesse avuto svolgimento- che avrebbe dovuto dirigersi la successiva attività amministrativa in conseguenza dell’annullamento.

L’avvenuto assolvimento dell’incarico toglie pertanto qualunque spazio alla dichiarazione di inefficacia del contratto, in ciò anche considerando che, laddove permanessero residui obblighi contrattuali (attinenti ad esempio alla gestione della fase esecutiva dei rapporti assicurativi instaurati a seguito della relativa gara) questi potrebbero essere rispettati solo dall’attuale esecutore (art. 121, 2° comma, d.lg. 104/2010).

Resta quindi la domanda di risarcimento per equivalente.

L’affidamento diretto alla controinteressata ha determinato la perdita per la ricorrente della chance di aspirare a concorrere all’aggiudicazione del servizio. Si tratta di danno che va necessariamente risarcito risultando evidente la responsabilità dell’amministrazione che discende dall’avere del tutto obliterato i principi fondamentali regolanti la materia, ed in primo luogo, anche a riconoscere l’urgenza di provvedere, l’obbligo di consultare gli operatori del settore. La violazione di tali principi, espressamente codificati dall’art. 2 d.lg. 163/2006 anche attraverso il richiamo di quelli risultanti dalla l. 241/1990, fanno ritenere chiaramente sussistente la colpa dell’amministrazione resistente nella verificazione dell’evento dannoso.

Il relativo danno sarà liquidato dall’amministrazione sulla base dei seguenti criteri:

– potendosi presumere che la ricorrente avrebbe presentato offerta analoga a quella di cui alla richiamata gara regionale, sul valore dei singoli contratti assicurativi stipulati con l’assistenza di M. in base all’incarico affidato con la deliberazione annullata verrà calcolata una provvigione nella misura risultante dall’offerta M. presentata nella gara regionale;

– l’importo risultante sarà diviso per quattro, vale a dire per il numero dei partecipanti alla predetta gara regionale, che la ASL resistente avrebbe pertanto agevolmente coinvolgere ex 6° comma art. 57 cit.;

– la somma risultante dovrà essere maggiorata di interessi e rivalutazione monetaria ed offerta alla ricorrente nel termine di 30 giorni dalla comunicazione, o notificazione se anteriore, della presente sentenza.

6. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in complessive Euro 5.000, oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato, e sono poste in parti uguali a carico della ASL e di MEDIAGASS.

Ai sensi del 2° comma dell’art. 26 d.lg. 104/2010, risultando la decisione fondata su ragioni manifeste e su orientamenti giurisprudenziali consolidati, le medesime parti sono condannate al pagamento dell’ulteriore somma di Euro 5.000.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato. Condanna la ASL resistente al risarcimento dei danni sulla base dei criteri indicati in motivazione. Spese di giudizio secondo soccombenza secondo la liquidazione effettuata in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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