T.A.R. Lazio Roma Sez. III ter, Sent., 24-03-2011, n. 2662

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con bando di gara pubblicato sulla GURI del 21 ottobre 2004, la società A.D.R. s.p.a. indiceva una procedura aperta per l’affidamento, ai sensi dell’art. 19, comma 1, lett. B) n. 4 della legge n. 109/94, dell’appalto integrato per la progettazione, il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e l’esecuzione dei lavori di costruzione del Molo centrale dell’Aerostazione Internazionale (Molo "C") dell’aeroporto "Leonardo da Vinci" in Fiumicino ed opere di pertinenza, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un valore a base di gara stimato in euro 169.550.822,00.

G. L.F. s.p.a., costituita in ATI, partecipava alla gara presentando la propria offerta e nella graduatoria finale, stilata dalla Commissione di gara nella seduta pubblica del 9 settembre 2005, si collocava al secondo posto, dopo la ATI C.. Di tale graduatoria finale veniva data, in chiusura di seduta, formale comunicazione ai presenti, tra i quali figurava il delegato della G.L. F..

Nella seduta del 22 dicembre 2005, pertanto, il Consiglio di Amministrazione di A.D.R. approvava la graduatoria finale e dichiarava aggiudicataria la ATI C. quale miglior offerente, stabilendo tuttavia di non dare corso alla firma del contratto in attesa del reperimento delle risorse finanziarie residue che l’ENAC avrebbe dovuto rendere disponibili a norma dell’art. 3 del secondo Atto aggiuntivo alla convenzione n. 3997/86, sottoscritto il 23 dicembre 2002.

Di tale aggiudicazione la stazione appaltante dava comunicazione ad entrambe le concorrenti con note del 24 gennaio 2006.

In particolare, con nota prot. 000541 del 24 gennaio 2006, A.D.R. informava G.F. F. che il Consiglio di Amministrazione aveva approvato la graduatoria di gara predisposta dalla Commissione giudicatrice e "per l’effetto ha disposto l’aggiudicazione, sia pure in via provvisoria in attesa dell’acquisizione dei finanziamenti di competenza ENAC per la copertura delle spese, a favore dell’ATI Costruzioni C.A. s.p.a., M. s.p.a. T. SA, G.I. s.p.a., R. s.p.a. per un importo di euro 141.689.472. La vostra offerta è risultata essere la seconda economicamente più vantaggiosa. Tanto viene comunicato a tutti gli effetti legge".

In data 13 febbraio 2006 l’ATI ricorrente avanzava richiesta di accesso agli atti di gara, che veniva esercitato il 28 marzo 2006 con estrazione di copia di tutti i documenti richiesti; a seguito di ciò, in data 26 maggio 2006 l’odierna deducente rivolgeva istanza ad A.D.R. perché procedesse all’annullamento, in autotutela, dell’aggiudicazione della gara in favore dell’ATI C., deducendone l’illegittimità.

Con nota del 4 agosto 2006, la stazione appaltante riscontrava negativamente l’istanza, motivando il rigetto in relazione sia alla infondatezza delle doglianze addotte dalla interessata sia alla intervenuta definitiva aggiudicazione della gara.

Nel frattempo, la stazione appaltante in data 27 luglio 2006 stipulava il contratto con "aggiudicataria con ordine di inizio attività il successivo 30 agosto.

Seguiva una seconda richiesta di accesso ad A.D.R., in data 21 settembre 2006, avente ad oggetto il provvedimento di aggiudicazione definitiva (se intervenuto), il consequenziale contratto e l’eventuale consegna dei lavori, stante l’interesse della richiedente ad impugnare giudizialmente quel provvedimento. La stazione appaltante, con nota del 2 ottobre 2006, ribadiva che la procedura in oggetto si era conclusa con il provvedimento di aggiudicazione provvisoria a favore dell’ATI C., a cui aveva fatto seguito la stipula del relativo contratto, e negava l’accesso richiesto perché relativo a documenti perfezionati successivamente alla conclusione del procedimento in argomento.

Con ricorso notificato in data 26 ottobre 2006, come successivamente integrato da motivi aggiunti, G.L. F. ha impugnato l’aggiudicazione definitiva della gara de qua all’ATI C., nonché tutti gli atti connessi e consequenziali, decucendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si sono costituite A.D.R. s.p.a e C.C.A. s.p.a. per resistere al ricorso, entrambe eccependo la inammissibilità e la irricevibilità del ricorso, e ne hanno chiesto il rigetto perché infondato.

L’eccezione di tardività è fondata.

Osserva il Collegio che, come già ritenuto dalla Sezione in sede cautelare, il ricorso si appalesa inequivocabilmente tardivo, essendo stato notificato soltanto in data 26 ottobre 2006, pur dirigendosi il gravame avverso un provvedimento conosciuto in modo formale e compiuto da F. il 24 gennaio 2006, e in disparte la circostanza che l’odierna ricorrente aveva acquisito la conoscenza effettiva della graduatoria finale della gara già nella seduta pubblica del 9 settembre 2005, dove la commissione – alla presenza anche di un delegato della suddetta società, come risulta dal registro dei presenti allegato al verbale della seduta medesima – dava comunicazione della graduatoria.

Né, agli effetti che qui rilevano, può assumere incidenza la circostanza che, nella comunicazione del 24 gennaio 2006 sull’esito della gara, nonché nella successiva nota del 21 settembre 2006, la stazione appaltante qualificasse l’aggiudicazione in questione come provvisoria.

E infatti l’inciso "sia pure in via provvisoria in attesa dell’acquisizione dei finanziamenti di competenza ENAC per la copertura delle spese", che nella prima delle suddette note veniva riferito alla intervenuta aggiudicazione in favore dell’ATI C., era volto ad individuare, in modo inequivoco, la ragione (unica) della provvisorietà dell’aggiudicazione, che afferiva esclusivamente al non ancora intervenuto finanziamento, e non già alla scelta del contraente, che in effetti era intervenuta con carattere di definitività già in data 22 dicembre 2005, in esito alla procedura selettiva.

La scelta del contraente al quale affidare l’appalto, consacrata nell’aggiudicazione suddetta, era pertanto idonea ex se ed immediatamente a produrre irreversibili effetti lesivi per la ricorrente, atteso che l’unico profilo in sospeso, relativo al non ancora intervenuto finanziamento, era certamente estraneo al procedimento selettivo, mentre diventava rilevante solo dopo la definitiva conclusione dello stesso ed era attinente in via esclusiva ai rapporti tra stazione appaltante e aggiudicataria, discendendo da essa il solo effetto di rinviare nel tempo il momento a partire dal quale l’aggiudicazione sarebbe divenuta materialmente operativa e la ditta, già definitivamente prescelta, sarebbe stata chiamata a stipulare il contratto.

La "provvisorietà" cui faceva riferimento la stazione appaltante nel comunicare l’avvenuta aggiudicazione della gara, dunque, aveva ad oggetto la stipulazione o meno del contratto e non anche la persona del contraente, che risultava chiaramente ed irreversibilmente individuata nell’ATI aggiudicataria. Tale conclusione trova conferma nella premessa del contratto d’appalto successivamente stipulato con l’ATI C., ove si dava atto che "il Consiglio di Amministrazione della committente nella seduta del 17 luglio 2006, dopo aver considerato il permanere dell’incertezza sulla disponibilità del residuo finanziamento di circa euro 36 milioni, di competenza ENAC… ha… approvato la stipula del presente contratto".

Deve pertanto ritenersi che la determinazione di approvazione della graduatoria finale, adottata dal Consiglio di Amministrazione della stazione appaltante nella seduta del 22 dicembre 2005, e comunicata alla ricorrente con nota del 24 gennaio 2006, rappresentava inequivocabilmente il provvedimento che assolveva alla funzione di concludere la procedura selettiva, attribuendo carattere di definitività all’aggiudicazione provvisoria.

La suddetta aggiudicazione, pertanto, doveva essere impugnata tempestivamente dalla ricorrente, a pena di irricevibilità del ricorso.

Né può ritenersi, come sostiene la ricorrente per difendersi dalla eccepita tardività del gravame, che la nota di A.D.R., in data 4 agosto 2006, che respingeva l’istanza di riesame dell’aggiudicazione avanzata dalla odierna ricorrente, costituisse un atto di conferma, idoneo a riaprire i termini per impugnare la precedente aggiudicazione.

Osserva al riguardo il Collegio che la nota in questione, che pure forma oggetto di gravame da parte della F., lungi dal presupporre l’avvenuto riesame degli atti di gara, costituiva un atto meramente confermativo degli esiti della procedura selettiva già conclusa e pertanto con essa, "dopo aver attentamente valutato le argomentazioni", vale a dire le ragioni rappresentante dalla istante, la stazione appaltante riteneva "di non poter accogliere le richieste… avanzate", e cioè che non vi fossero ragioni per aprire una nuova istruttoria e tornare sulle proprie decisioni.

Detta nota, quindi, da un lato non era idonea a riaprire i termini per impugnare la precedente aggiudicazione, ormai consolidatasi, dall’altro non era impugnabile ex se perché priva di valenza provvedimentale; ne consegue che il ricorso in epigrafe, in parte qua, si manifesta altresì inammissibile.

Per le esposte considerazioni, il ricorso è in parte tardivo e pertanto deve darsi atto della sua irricevibilità, in parte inammissibile.

Sussistono comunque giusti motivi per compensare interamente tra le parti costituite le spese del presente giudizio,
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte irricevibile in parte inammissibile.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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