Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Riferisce la società A.I. di P.G. che, con bando del 16/4/99 il CONI ha indetto una gara a pubblico incanto per l’attribuzione di n. 1000 concessioni per l’esercizio delle scommesse sportive al totalizzatore nazionale ed a quota fissa.
Espone, ancora, la società ricorrente, che ha presentato domanda di partecipazione alla gara n. 464 – Comune di Rosignano Marittimo, allegando tutta la documentazione richiesta dal bando, ma di esserne stata esclusa avendo presentato contratto di sublocazione o di comodato non idoneo a dimostrare la disponibilità giuridica del locale, mancando l’atto di locazione da cui risulti la facoltà del conduttore di sublocare o dare in comodato l’immobile.
Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il provvedimento di esclusione, deducendo, al riguardo:
1. Violazione del bando di gara ed in particolare delle "Modalità di partecipazione alla gara"; violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare e dei principi generali in materia di interpretazione degli atti; eccesso di potere per illogicità, disparità di trattamento.
2. Violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare e dell’art. 16, d.lgs. 157/1995.
Sostiene la parte ricorrente che la presentazione del contratto preliminare di comodato integra il requisito richiesto dal bando, sotto il profilo della dimostrazione di disponibilità giuridica di un locale idoneo all’esercizio dell’attività in concessione, in quanto lo stesso reca l’obbligazione a concedere in comodato l’immobile in caso di aggiudicazione della gara.
In ogni caso, il Coni avrebbe dovuto invitare la ricorrente a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei documenti presentati per partecipare alla gara.
Il Coni si è costituito in giudizio per resistere al ricorso, chiedendone il rigetto.
Con ordinanza collegiale n. 127/2000 dell’11 gennaio 2000 la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati è stata respinta.
Con ordinanza n. 1351/2000 del 17.3.2000 il Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello proposto avverso la citata ordinanza, ha accolto l’istanza cautelare, sospendendo l’atto impugnato in primo grado.
In vista della discussione della causa nel merito, entrambe le parti hanno presentato memorie conclusionali; in particolare, la ricorrente ha fatto presente che:
– la società A.I. di P.G. ha trasformato la propria ragione sociale in società a responsabilità limitata a socio unico, con la denominazione A.I. S.r.l., giusta atto notarile del 16.12.2009, versato in atti;
– a seguito dell’ordinanza n. 1351/2000, la ricorrente ha stipulato in data 20.4.2000 con l’A.I.R.S. contratto di comodato con cui è stato pattuito l’uso dei locali per tutta l’effettiva durata dell’esercizio delle scommesse sportive;
– il Coni, con contratto sottoscritto in data 12.6.2000 ha attribuito alla ricorrente l’esercizio delle scommesse sportive al totalizzatore nazionale e a quota fissa nel Comune di Rosignano Marittimo;
– attualmente, l’A.I. continua ad esercitare l’attività di scommesse sportive in forza di concessione rilasciata da AAMS – cui sono state medio tempore affidate le attribuzioni in materia di giochi e scommesse – giusta convenzione accessiva del 10 gennaio 2007;
– a seguito della cessazione dell’attività da parte dell’A.I.R.S., la ricorrente è subentrata nel contratto di locazione e, dunque, detiene i locali non più in forza di comodato, ma in forza di locazione con i proprietari dell’immobile;
– permane l’interesse alla decisone del ricorso, atteso che l’attribuzione della concessione per l’esercizio delle scommesse sportive al totalizzatore nazionale e a quota fissa nel Comune di Rosignano Marittimo è stata disposta con provvedimento del Coni n. 1425 del 28 marzo 2000 in via provvisoria sub judice, fino alla definizione della vertenza giudiziaria;
insistendo, pertanto, nella già rassegnate richieste.
Per altrettanto, il resistente Coni ha ribadito l’infondatezza delle tesi avversarie, chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla pubblica udienza del 10 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Oggetto di controversia è il provvedimento con cui il Coni ha escluso l’offerta presentata dalla società ricorrente, aspirante alla concessione per l’esercizio delle scommesse sportive al totalizzatore nazionale ed a quota fissa nel Comune di Rosignano Marittimo, avendo ritenuto che la documentazione prodotta a tali fini non fosse idonea a comprovare la disponibilità giuridica dell’immobile ove esercitare l’attività.
Il ricorso è fondato.
In base alle "Modalità per la partecipazione alla gara", che costituivano parte integrante del bando, le imprese dovevano presentare un plico contenente, a pena d’inammissibilità, in busta separata e chiusa contrassegnata dalla dicitura "progetto tecnico", la documentazione relativa al locale ove intendevano installare l’agenzia e l’organizzazione dell’attività nell’agenzia stessa.
Tale documentazione doveva consistere:
– nell’unita "scheda" regolarmente compilata in ogni sua parte e sottoscritta dall’offerente;
– nell’atto attestante la disponibilità giuridica del locale (proprietà, usufrutto, comodato, locazione) ovvero atto di compromesso o preliminare "dal quale risulti la disponibilità del locale nel caso di aggiudicazione della gara".
In particolare, con riferimento al locale da adibire a sede dell’agenzia, il Bando di gara disponeva che sarebbero stati ammessi a partecipare alla gara i soggetti che disponessero di idoneo locale per lo svolgimento delle attività oggetto delle concessioni, rispondente alle caratteristiche minime specificate nell’allegato tecnico allo schema di convenzione, di cui doveva appunto essere indicato il titolo giuridico della disponibilità del locale per l’intera durata della concessione e l’ubicazione.
Osserva il Collegio che la ratio della disposizione della lex specialis che, a pena d’inammissibilità, richiedeva alle concorrenti la documentazione relativa al locale ove intendevano installare l’agenzia, era quella di garantire al Coni l’immediato inizio dell’attività oggetto di concessione, possibile solo laddove il soggetto aggiudicatario disponesse del locale in cui svolgere l’attività di scommessa, remunerativa non soltanto per il concessionario, ma per lo stesso concedente.
Gli strumenti giuridici utilizzabili a tale scopo avrebbero potuto essere i più vari, l’unico elemento indefettibile dovendo ritenersi la vincolatività dell’impegno (specie per il soggetto proprietario del bene), anche condizionatamente all’aggiudicazione (di qui la previsione non soltanto del contratto sottoposto a condizione, come indicato nel bando di gara, ma anche di preliminari di contratto o di compromessi), perché era l’esistenza stessa dell’obbligazione a garantire la stazione appaltante circa la disponibilità del bene.
Quale che fosse la scelta effettuata dal concorrente (cioè di produrre un atto che, direttamente, costituisse titolo giuridico legittimante il possesso, ovvero un compromesso o preliminare che, unitamente al contratto definitivo da esibirsi in caso d’aggiudicazione, pervenisse al medesimo risultato) doveva trattarsi di un atto valido ed efficace. Aggiungasi che, seppure la materiale disponibilità del locale dovesse essere dimostrata nel caso di aggiudicazione della gara, l’idoneità del titolo giuridico che la comprovava doveva essere documentata già in sede di gara, stante la necessità d’attribuire il punteggio relativo al progetto tecnico proposto da ciascun concorrente sulla base, tra l’altro, delle dimensioni dell’immobile.
L’Amministrazione doveva, pertanto, assicurarsi che, in caso di aggiudicazione, l’attività sarebbe stata esercitata proprio nel locale la cui disponibilità era stata dichiarata in sede di gara e non in un altro.
La Commissione, dunque, in sede di apertura dei plichi e di esame della documentazione presentata in sede di offerta, doveva attenersi a quanto oggettivamente rappresentato dai detti documenti, atteso che la lex specialis di gara non obbligava il Coni a compiere indagini e verifiche ulteriori sulla veridicità dei documenti prodotti dagli offerenti a dimostrazione della disponibilità dei locali: il controllo dell’Ente doveva quindi ritenersi limitato al solo aspetto documentale, senza necessità di svolgere approfondimenti istruttori.
Tanto precisato, appare incomprensibile l’assunta determinazione con riferimento alla gara che ne occupa, atteso che la ricorrente ha prodotto a tali fini un preliminare di comodato stipulato con il conduttore del locale debitamente sottoscritto, atto, per quanto sopra affermato, sicuramente idoneo allo scopo.
Pertanto, imponendo la lettera di invito solo la dimostrazione della disponibilità del locale in caso di aggiudicazione, consentendo, a tali fini, anche il deposito di preliminari o compromessi, atti quindi che avrebbero spiegato i loro effetti solo a seguito dell’aggiudicazione della gara, è illegittimo il provvedimento di esclusione così motivato.
Nemmeno è apprezzabile l’obiezione di parte resistente circa l’inidoneità dell’atto in questione, atteso che il conduttore, in quanto non titolare del bene, non avrebbe potuto disporne, in assenza della dimostrazione del contratto di locazione dal quale risultasse la facoltà di concedere in comodato l’immobile.
La ricorrente ha dimostrato, in punto di fatto, che esisteva il preventivo assenso del proprietario dell’immobile, con la piena legittimazione del conduttore a cederlo in comodato.
In conclusione, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con ogni effetto in ordine all’annullamento degli atti con lo stesso impugnati.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti con lo stesso impugnati.
Condanna il resistente C.o.n.i. al pagamento nei confronti della parte ricorrente A.I. S.r.l. delle spese del presente giudizio, che liquida complessivamente in euro 1.000,00 (=mille/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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