T.A.R. Molise Campobasso Sez. I, Sent., 24-03-2011, n. 135 Contratto di appalto

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

I – La ricorrente società, avendo partecipato alla gara indetta dalla Regione Molise per l’affidamento dei servizi di assistenza tecnica e gestionale alla Direzione Agricoltura della Regione medesima (importo a base d’asta 2 milioni di euro, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), si posizionava al secondo posto su quattro concorrenti, con un ribasso del 13 per cento (a fronte di un ribasso del 40 per cento del R.t.i. aggiudicatario). Insorge per impugnare i seguenti atti: 1)la nota prot. n. 0066929/10 datata 11.11.2010, pervenuta il 16.11.2010, con la quale la Regione Molise ha comunicato alla ricorrente – ai sensi dell’art. 79 D.Lgs. n. 163/2006 – l’aggiudicazione definitiva della gara Cig n. 0379648F6C, in favore del costituendo R.t.i. I. s.p.a., S.C. s.r.l. e P.A. s.p.a.; 2)l’aggiudicazione definitiva dell’appalto, disposta con determinazione del Direttore Generale datata 10.11.2010 n. 670, in favore del costituendo R.t.i. I. s.p.a., S.C. s.r.l. e P.A. s.p.a.; 3)tutti i verbali di gara (dal n. 1 al n. 11), nelle parti in cui hanno ammesso alla procedura e collocato al primo posto della graduatoria il R.t.i. I. s.p.a.; 4)per quanto occorrer possa, l’aggiudicazione provvisoria disposta con determina del D.G. n. 587 del 10.10.2010, in favore del costituendo R.t.i. I. s.p.a., S.C. s.r.l. e P.A. s.p.a.; 5)ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale. La ricorrente chiede, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto – eventualmente stipulato nelle more della conclusione della procedura ad evidenza pubblica tra Regione Molise e R.t.i. aggiudicatario – nonché il risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi, da quantificarsi in corso di causa. La ricorrente deduce i seguenti motivi: 1)violazione di legge, violazione e falsa applicazione della "lex specialis", violazione dell’art. 3 del capitolato speciale e degli artt. 7 e 8 del disciplinare di gara, violazione del principio dell’autovincolo, violazione e falsa applicazione della parità dei concorrenti, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 Cost., eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà, erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, manifesta ingiustizia, sviamento; 2)violazione di legge, violazione e falsa applicazione art. 38 lett. c) e art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., violazione del principio dell’autovincolo, violazione della "par condicio" dei concorrenti, eccesso di potere per erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, manifesta ingiustizia, sviamento, difetto di istruttoria, difetto di motivazione; 3)violazione di legge, violazione e falsa applicazione art. 38 lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., violazione del D.P.R. n. 445/2000, in particolare degli artt. 46, 47 e 76, violazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., violazione del principio dell’autovincolo, violazione della "par condicio" dei concorrenti, eccesso di potere per erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, manifesta ingiustizia, sviamento, difetto di istruttoria, difetto di motivazione; 4)violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 17 della legge n. 68/1999, violazione e falsa applicazione art. 38 lett. l) del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., violazione del D.P.R. n. 445/2000, violazione dei principi dell’autovincolo, della "par condicio", della trasparenza e piena concorrenza nelle procedure di appalto pubblico, violazione dell’art. 97 Cost., eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento di atti e fatti, difetto di motivazione, sviamento, manifesta ingiustizia; 5)violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 37 commi 4 e 13 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., violazione e falsa applicazione della "lex specialis", violazione degli artt. III.2.2 e III.2.3 del Bando di gara, nonché degli artt. 6.4 e 6.5 del Disciplinare di gara, violazione dei principi dell’autovincolo, della "par condicio", della trasparenza e piena concorrenza nelle procedure di appalto pubblico, violazione dell’art. 97 Cost., eccesso di potere in alcune delle sue figure sintomatiche tipizzate, in particolare difetto di istruttoria, travisamento di atti e fatti, difetto di motivazione, sviamento, manifesta ingiustizia; 6)violazione di legge, violazione e falsa applicazione degli artt. 8689 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e s.m.i., violazione e falsa applicazione del principio della "par condicio", di trasparenza e di correttezza dell’azione amministrativa, eccesso di potere in alcune delle sue figure sintomatiche tipizzate, in particolare difetto di motivazione, difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, difetto di motivazione, sviamento, disparità di trattamento, manifesta ingiustizia; 7)eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà, erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, manifesta ingiustizia, sviamento.

Con due successive memorie difensive, la ricorrente ribadisce e precisa le proprie deduzioni e conclusioni.

Si costituisce l’Amministrazione intimata, deducendo, anche con successive memoria e note conclusive di replica, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso. Conclude per la reiezione.

Si costituisce il R.t.i. controinteressato, deducendo, anche con tre successive memorie, l’inammissibilità e la infondatezza del ricorso.

Con la ordinanza n. 1 del 2011, questa Sezione accoglie la domanda cautelare della società ricorrente.

All’udienza del 23 febbraio 2011, la causa viene introitata per la decisione.

II – Il ricorso è fondato.

III – La ricorrente società, avendo partecipato alla gara indetta dalla Regione Molise per l’affidamento dei servizi di assistenza tecnica e gestionale alla Direzione Agricoltura della Regione medesima (con un importo a base d’asta di due milioni di euro, da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), si è posizionata al secondo posto su quattro concorrenti, con un ribasso del 13 per cento (a fronte di un ribasso del 40 per cento del R.t.i. aggiudicatario). La ricorrente impugna tutti gli atti di gara e il contratto di servizio già stipulato.

I motivi del ricorso sono, in larga misura, attendibili.

Quanto al primo motivo, invero, l’art. 3 del Capitolato speciale di appalto prescrive un requisito minimo di cinque anni di esperienza in capo alla figura del coordinatore operativo indicato dalla ditta partecipante, nel senso che tale figura deve possedere cinque anni di esperienza nel campo dell’assistenza tecnica per l’attuazione di programmi di sviluppo agricolo o rurale cofinanziati da fondi comunitari (F.e.o.g.a. o F.e.a.s.r.). Ebbene, il tecnico indicato dalla ditta aggiudicataria come coordinatore operativo del gruppo di lavoro incaricato di realizzare il servizio, a quanto consta, non possiede il predetto requisito minimo. Nel "curriculum vitae" del coordinatore operativo indicato dal raggruppamento aggiudicatario dell’appalto, sono indicati molti incarichi relativi a servizi di valutazione, ma poche esperienze nel campo dell’assistenza tecnica su fondi comunitari F.e.o.g.a. o F.e.a.s.r. L’assistenza tecnica dovrebbe consistere nel conoscere procedure, pratiche e tecniche utili a intercettare e utilizzare fondi comunitari, talché le attività di valutazione (internalexternal auditing, controllo di gestione, valutazione formativa, eccetera) non rientrano affatto in detta tipologia di esperienze. Se si escludono dunque le attività di valutazione, che non sono propriamente riferibili all’assistenza tecnica, soltanto le attività svolte tra il 1998 e il 1999 nei Piani regionali di azione locale di Marche, Puglia e Lazio potrebbero costituire – nel "curriculum vitae" in esame – la base per un’integrazione del requisito, talché il detto esperto non risulta aver raggiunto il numero minimo di anni di esperienza, tal da rendere adeguato il suo "curriculum". Una perizia tecnica di parte, versata in atti dalla ricorrente, dà conferma delle deduzioni circa l’inadeguatezza curriculare, la quale avrebbe dovuto produrre l’effetto dell’esclusione dell’offerta, a tenore di quanto previsto dall’art. 8 del Disciplinare di gara. Per contro, l’Amministrazione resistente ha erroneamente ritenuto sufficiente e adeguato il bagaglio di esperienze del coordinatore operativo preposto a dirigere il gruppo di lavoro, nelle indicazioni del raggruppamento aggiudicatario dell’appalto, incorrendo pertanto nell’illegittimità denunciata con il primo motivo di ricorso.

Quanto ai motivi secondo e terzo del ricorso, essi sono parimenti fondati, atteso che l’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) esclude dalle procedure di affidamento degli appalti pubblici le imprese che non hanno presentato la dichiarazione sostitutiva attestante l’assenza di impedimenti morali in capo agli amministratori aziendali, ivi compresi quelli cessati dalla carica nel triennio antecedente. Orbene, una delle società del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario, precisamente la P.A. s.p.a. ha omesso di produrre la detta dichiarazione per un amministratore delegato che aveva ricoperto la carica fino al gennaio 2007. Tale dichiarazione è stata tuttavia presentata e accettata in un momento successivo, su richiesta della stessa stazione appaltante. E" stato, in tal modo, indebitamente consentito al R.t.i. aggiudicatario di integrare tardivamente una lacuna della documentazione presentata all’atto di chiedere la partecipazione alla gara. Appare di tutta evidenza la violazione della normativa di cui all’art. 38 lett. c) e all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, atteso che non si tratta, nel caso di specie, di dichiarazione incompleta bensì di atto totalmente mancante, per il quale la conseguenza avrebbe dovuto essere una soltanto, vale a dire l’esclusione dalla gara. Stando all’orientamento di un consolidato indirizzo della giurisprudenza, nel caso dell’omessa dichiarazione, prevista a pena di esclusione, non vi è spazio alcuno per consentire l’integrazione documentale (cfr.: Cons. Stato VI, 8.6.2010 n. 3634; idem V, 22.2.2010 n. 1038; T.a.r. Lazio Roma II, 22.9.2008 n. 8425; T.a.r. Campania Napoli I, 27.5.2010 n. 9649). Pertanto, la legittimità dell’ammissione alla gara della concorrente aggiudicataria risulta in radice compromessa da tale inammissibile vizio di procedura.

Il quarto motivo del ricorso è relativo alla presunta contraddittorietà tra la certificazione della I.z.i. s.p.a. sul diritto al lavoro dei disabili (che invoca la deroga prevista per aziende con meno di 15 unità lavorative) – come stabilito dall’art. 17 della legge n. 68/1999 – e la dichiarazione sul numero di addetti della stessa società I.z.i. (che sarebbe asseritamente di trenta). In apparenza la contraddizione sussiste, nondimeno la società I.z.i. ha dimostrato che su trenta addetti, molti dei quali reclutati con contratti di collaborazione a progetto o interinali, i lavoratori dipendenti in senso proprio non superano il numero di 15, talché nella specie non risulta violata la normativa di cui all’art. 17 citato. Il quarto motivo è da ritenersi, pertanto, inattendibile.

Il quinto motivo del ricorso è, viceversa, attendibile.

Vi sarebbe violazione dell’art. 37, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, allorché gli operatori economici riuniti o consorziati non indicassero le parti del servizio eseguite da ciascun operatore. Il punto 7 del Disciplinare di gara, nella fattispecie, conferma tale previsione. Sennonché, la capofila del R.t.i. aggiudicatario – che pure ha indicato sommariamente le parti del servizio affidate a ciascun operatore del raggruppamento – ha mancato di evidenziare la corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di partecipazione al R.t.i., ritenuta obbligatoria negli appalti pubblici, ai sensi dell’art. 37 comma sesto del D.lgs. n. 163/2006. E" possibile ricavare dall’interpretazione dell’art. 37, comma 13, del Codice dei contratti pubblici un principio che vale anche per gli appalti di servizi, atteso che detta norma impone la corrispondenza tra la previsione delle quote di qualificazione e l’effettiva esecuzione dei servizi, in ragione della inderogabile necessità di assicurare la maggiore capacità tecnica dell’impresa associata, che esegue la sua particolare quota di prestazioni appaltate e della concomitante esigenza che la stazione appaltante possa in concreto verificare il possesso dei requisiti di qualificazione da parte delle singole imprese per la parte di prestazioni che ciascuna deve espletare (cfr.: Cons. Stato, V, 22.2.2010 n. 1038; T.A.R. Calabria Reggio Calabria, I, 15.7.2010 n. 817). Ciò ovviamente vale anche per quel che riguarda i R.t.i. di tipo orizzontale, qual è l’aggiudicatario, stante il carattere di generalità del criterio ispiratore della normativa in esame (cfr.: T.A.R. Sicilia Catania IV, 11.11.2010 n. 4367).

Il sesto motivo del ricorso è infondato, atteso che l’offerta economica del R.t.i. aggiudicatario, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, è stata sottoposta a verifica dalla commissione di gara, in applicazione dell’art. 86 comma terzo del D.Lgs. n. 163/2006, e conseguentemente ritenuta offerta non anomala.

Il settimo motivo del ricorso, infine, è meramente riepilogativo e ripetitivo delle doglianze dei motivi precedenti, di talché non mette conto occuparsene.

IV – L’aggiudicazione dell’appalto al R.t.i. controinteressato è illegittima e deve essere annullata. Ne consegue l’inefficacia del contratto stipulato dalla stazione appaltante. Stante la necessità di escludere dalla gara il R.t.i. controinteressato, la ricorrente – seconda classificata nella gara – ha diritto al subentro nel contratto, la qual cosa costituisce reintegrazione in via specifica, che fa ritenere superflua e impraticabile ogni altra forma di risarcimento per equivalente.

V – Ciò premesso, il ricorso è fondato e meritevole di essere accolto. Si ravvisano giustificate ragioni per la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con esso impugnati, dichiara l’inefficacia del contratto stipulato e dispone il subentro della ricorrente.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina all’Autorità amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *