Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La ricorrente, partecipante alla gara indetta dal Comune di Tricase per l’affidamento in concessione del servizio di gestione di parcheggi in aree di sosta a pagamento comprensiva di fornitura, installazione, gestione convenzionata di parcometri nelle aree urbane, ha proposto ricorso giurisdizionale n.1195/2010, avverso gli atti di gara culminati nell’aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’ATI R.T.I. Cooperativa Sociale A. – Tricase e Park Signal s.r.l. -.
1.1. Con ordinanza n.756/2010 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente, ritenendo che:
"appaiono fondati i rilievi sollevati dalla ricorrente in ordine: a) all’assenza della dichiarazione di cui all’art. 38,primo comma lett. c) del d.lgs. n.163 del 2006,relativa al vice presidente del consiglio di amministrazione della Cooperativa sociale A.,munito di poteri di rappresentanza in quanto legittimato dallo statuto a sostituire il presidente in caso di assenza o impedimento. Non si può affermare,infatti,che l’eventualità di tale situazione ne elida l’importanza e quindi l’incidenza sulla vita dell’associazione stessa,ove il vice presidente versi nella situazione che la norma vuole escludere. E’proprio l’assenza di qualsiasi limite alla sostituzione che rende necessaria la specchiata moralità professionale del vice presidente e quindi la formulazione della relativa dichiarazione; b) l’assenza in capo alla Cooperativa sociale A. (mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito con Park Signal) del requisito costituito dallo svolgimento dei servizi posti a gara per almeno un triennio in comuni di almeno 15.000 abitanti,requisito richiesto alle imprese mandatarie capogruppo di raggruppamenti nella misura di due terzi. La cooperativa sociale A.,infatti,ha svolto i servizi in questione dal 1° dicembre 2008 in Tricase. Né si può ritenere che ai servizi di gestione,mediante parcometri, di parcheggi in aree di sosta a pagamento siano assimilabili servizi svolti mediante altri mezzi di controllo,atteso che la fornitura e la gestione dei parcometri è elemento essenziale del servizio da svolgere e che la gestione dei servizi di sosta con altri mezzi costituisce una fattispecie del tutto diversa per i mezzi e la tipologia del controllo;non è fondato il rilievo sollevato dal R.T. I. aggiudicatario con ricorso incidentale nei confronti della ricorrente V.,rilievo attinente al grave inadempimento di cui questa si sarebbe resa responsabile nell’esecuzione di un appalto affidato dal Comune di Castrignano del Capo omettendo di versare,senza giustificato motivo, una somma dovuta a titolo di corrispettivo. Tale inadempimento è stato infatti compiuto dall’altra componente del RTI aggiudicatario (Consorzio Urbania – Vivere la città) atteso che la responsabilità in solido che unisce le varie ditte componenti di un RTI riguarda l’aspetto civile,non l’aspetto meramente personale costituito dall’affidabilità o inaffidabilità di una ditta,aspetto che ha portato il legislatore a prevedere l’esclusione dalle procedure di gara di soggetti inaffidabili. E’ invece fondato il rilievo,sollevato sempre col ricorso incidentale nei confronti di V., attinente alla carenza nei parcometri offerti da questa dei requisiti richiesti dal bando (altezza e numero dei caratteri,spessore della struttura contenente il parcometro). Avverso la relativa previsione del bando,però,V. ha proposto ricorso incidentale rilevando,fra l’altro,che le richieste in questione concretano un ingiustificato ostacolo alla concorrenza;tale rilievo sembra condivisibile,atteso che i requisiti specificamente richiesti (peraltro non soddisfatti dalla aggiudicataria) non sono accompagnati dall’espressione "o equivalente" di cui all’art. 68,13° comma del d.lgs. n.163 del 2006, né è stata formulata alcuna valutazione di equivalenza dei requisiti richiesti e di quelli posseduti dai parcometri offerti da V. (relativa ad esempio alla leggibilità dei caratteri,alla comparazione della resistenza dell’acciaio inox e dell’alluminio); alla fondatezza dei rilievi sollevati da V. col "ricorso incidentale condizionato" (recte col ricorso avverso le clausole del bando condizionato alla valutazione di fondatezza della censura relativa alla assenza dei requisiti richiesti nei parcometri offerti da V.) consegue la sospensione dell’efficacia del bando in parte qua e quindi l’infondatezza delle censure sollevate nel ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara di V.;va pertanto accolta l’istanza cautelare proposta da quest’ultima".
1.2. A seguito dell’ordinanza n.756/2010 citata, il Comune di Tricase con determinazione del 26 ottobre 2010 n.1138 ha disposto l’annullamento della gara in questione decidendo di non aggiudicare la gara a nessuna concorrente.
1.3. Avverso tale ultimo atto è insorta nuovamente la ricorrente con il ricorso all’esame deducendo le seguenti censure:
– A) Violazione del giusto procedimento di gara – Violazione del patto. n.8 del bando di gara – Eccesso di potere per sviamento – contraddittorietà dell’azione amministrativa.
– B) Violazione del giusto procedimento di gara – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – motivazione illogica e contraddittoria – violazione del bando di gara – violazione e falsa applicazione dell’art.68 comma 13 del d.lgs. 163/2006.
– C) Violazione del bando di gara – violazione dell’art.83 d.lgs. n.163/2006 – Carenza di motivazione – Violazione dell’art.3 legge n.241/1990 e dell’art. 97 della Costituzione – Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza.
1.4. Con atto depositato in data 14 dicembre 2010 la Coop. Soc.A. – Park Signal ha proposto controricorso e ricorso incidentale e con memoria depositata in data 9 dicembre 2010 si è costituito in giudizio il Comune di Tricase.
1.5. Nella pubblica udienza del 24 febbraio 2011 la causa è stata riservata per la decisione.
2. Il ricorso è infondato.
2.1. Deve rilevarsi la infondatezza del primo motivo di ricorso con il quale la ricorrente deduce la illegittimità dell’annullamento in quanto il Comune di Tricase avrebbe disatteso la prescrizione della lex specialis nella quale si afferma che "la gara sarà aggiudicata anche in presenza di una sola offerta valida".
Invero, laddove il bando di gara prescrive che "la gara sarà aggiudicata dall’Amministrazione a suo insindacabile giudizio ed anche in presenza di una sola offerta" non esprime una limitazione della P.A. quanto, piuttosto, secondo ragioni di ordine lessicale e sistematico, la facoltà e, quindi, l’opzione di aggiudicare (o non aggiudicare) la gara anche in presenza di una sola offerta; risulta quindi evidente che tale facoltà poteva essere esercitata in positivo o in negativo.
2.2. Vanno respinte anche le altre censure del ricorso, con le quali la ricorrente censura le valutazioni economiche e tecniche espresse dalla P.A. al fine di motivare la scelta in questione.
In primo luogo, devono richiamarsi i principi espressi dalla giurisprudenza, ritenuti condivisibili dal Collegio, in relazione al possibile esercizio dei poteri autotutela da parte della P.A. atteso che, anche se nei contratti della Pubblica amministrazione l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna di norma il momento dell’incontro della volontà della stessa Amministrazione e del privato di concludere il contratto, manifestata con l’individuazione dell’offerta ritenuta migliore, non è tuttavia precluso all’Amministrazione di procedere, con atto successivo e con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione, fondandosi detta potestà di annullamento in autotutela sul principio costituzionale di buon andamento che impegna la pubblica Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, ma con l’obbligo di fornire una adeguata motivazione in ordine ai motivi che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela (Consiglio Stato, sez. V, 10 settembre 2009, n. 5427; sez. V, 7 gennaio 2009, n. 17).
Del resto proprio in ossequio al principio costituzionale di buon andamento ed efficacia dell’azione amministrativa, alle stazioni appaltanti va riconosciuto il potere di ritirare gli atti di gara, attraverso gli strumenti della revoca e dell’annullamento, in presenza di adeguate ragioni di pubblico interesse o di vizi di merito e di legittimità, tali da rendere inopportuna o comunque sconsigliabile la prosecuzione della gara stessa.
2.3. Nella specie la P.A., oltre ad aver valutato le posizioni di affidamento ingenerate nelle imprese concorrenti, nonché le risultanze processuali di cui all’ordinanza cautelare citata, ha ritenuto di non procedere all’aggiudicazione in considerazione di ragioni sia di natura economica, sia di natura tecnica.
In particolare, indipendentemente dalle valutazioni di ordine tecnico espresse in relazione alla conformità o meno delle offerte, il Collegio ritiene che la valutazione economica espressa dalla P.A. quanto alla "notevole differenza nella utilità economica tra le due offerenti" ("per il servizio di controllo a mezzo di personale ausiliari del traffico, l’aggiudicataria offre una percentuale di sconto sulla percentuale posta a base d’asta pari al 30%, mentre la V. offre uno sconto del 5%") sia del tutto legittima e coerente con i principi innanzi indicati e, quindi, idonea e sufficiente a supportare la legittimità del provvedimento impugnato.
Difatti, tale valutazione risulta contenere l’interesse pubblico all’aggiudicazione della concessione a condizioni favorevoli dal punto di vista economico e, quindi, alla possibilità di reperire nel mercato offerte migliori rispetto a quelle emerse nel corso della gara di cui trattasi.
Ciò risulta ancor più chiaro laddove la P.A, evidenzia che le richieste del bando in questione concretano un ingiustificato ostacolo alla concorrenza, atteso che i requisiti specificatamente richiesti non sono accompagnati dall’espressione "o equivalenti" di cui all’art. 68 13° comma del d.lgs.163/2006, sicché appare evidente lo sforzo di riconoscere l’opportunità dell’atto in autotutela al fine di conseguire le migliori condizioni tecniche ed economiche sul mercato, che non possono che scaturire dal confronto di una pluralità di offerte contrattuali.
2.4. Peraltro, il terzo comma dell’art.81 del d.lgs 163/2006 espressamente prevede che "Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto".
3. Per le considerazioni che precedono il provvedimento impugnato è esente dalle censure rassegnate nel ricorso il quale deve, pertanto, essere respinto.
3.1. La reiezione del ricorso comporta l’inammissibilità, per carenza di interesse, del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.
3.2. Sussistono nondimeno giustificati motivi, data la peculiarità della questione, per disporre la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente:
a) respinge il ricorso di cui in epigrafe;
b) dichiara inammissibile il ricorso incidentale;
c)compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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