Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – L’appellante, Tenente Colonnello in s.p.e. dell’Esercito, impugnava in primo grado gli atti relativi allo scrutinio di avanzamento per l’anno 2004 al grado superiore di Colonnello contestandone la legittimità in quanto, dichiarato idoneo, non è stato però iscritto in quadro (10 posti) perché collocato in posizione non utile (posto 48 con punti 27,72), subendo per di più una sostanziale "retrocessione", rispetto all’esito conseguito nello scrutinio precedente per l’anno 2003, per essere stato ridotto il punteggio di merito, con riferimento in particolare alle voci "qualità morali e di carattere" ed "attitudini a ricoprire le funzioni superiori", di ben 21 centesimi di punto rispetto a tale precedente valutazione, all’esito della quale si era classificato in posizione migliore di quattro degli ufficiali promossi.
2. – Il TAR adito, con l’impugnata sentenza n. 6962 del 14 luglio 2009, ha accolto il ricorso anzidetto perché ha ritenuto che effettivamente si è verificato un illegittimo "scavalcamento" del ricorrente perché non solo non é emerso, nell’anno intercorso tra uno scrutinio e l’altro, alcun elemento nuovo a favore dei quattro ufficiali promossi, ma anzi il ricorrente ha acquisito nuovi ed ulteriori titoli; perché una giustificazione della valutazione negativa espressa non è ritraibile neppure dal precedente penale in cui è incorso il ricorrente dieci anni prima, essendo l’Amministrazione bene informata al riguardo da tempo e non avendo mai attivato alcun procedimento disciplinare a suo carico.
3. – Con l’appello in epigrafe il Ministero della Difesa ha chiesto la riforma integrale di detta sentenza per i seguenti motivi di impugnazione:
a) – il Tar non avrebbe tenuto conto né del fatto che la notizia dell’esito del procedimento penale (condanna patteggiata ex art. 444 c.p.p.) instaurato in capo all’Ufficiale ricorrente, in conseguenza della falsificazione da parte dello stesso di un verbale di esame universitario, è stata comunicata all’Ufficio Disciplina del Ministero soltanto nel novembre 2002; né che l’Ufficiale non avrebbe adempiuto il dovere di comunicare immediatamente tale esito giudiziale, come previsto dall’art. 52 del d.P.R. n. 545 del 1986; né che la CSA può in ogni momento interpellare i superiori del candidato alla promozione per assumere ogni notizia sullo stesso; pertanto, correttamente la stessa CSA ha tenuto conto di tale precedente penale nell’attribuzione del punteggio di merito per le voci "qualità morali e di carattere" ed "attitudini a ricoprire le funzioni superiori";
b) – lo stesso Giudice avrebbe errato a definire "scavalcamento" la diversità di esito dello scrutinio in esame, rispetto a quello precedente del 2003, in quanto vi sarebbe piena autonomia di valutazione in ciascun scrutinio anche se si tratta dello stesso grado di avanzamento, in virtù degli stessi titoli;
c) – erroneamente il TAR avrebbe dato rilievo alle circostanze del depennamento dallo stato matricolare del precedente penale e dell’omesso avvio di procedimento disciplinare a seguito della condanna penale patteggiata dal ricorrente;
d) – erroneamente sarebbe stata imputata alla CSA una non corretta valutazione dell’Ufficiale in questione in quanto, laddove sono emersi nuovi e meritori titoli la CSA correttamente gli avrebbe attribuito un maggior punteggio rispetto a quello conseguito nello scrutinio dell’anno precedente, come è avvenuto concretamente per le voci "qualità professionali" e "qualità culturali ed intellettuali", mentre laddove, invece, è emerso il precedente penale anzidetto altrettanto correttamente gli avrebbe sostanzialmente ridotto, per così dire, il punteggio per la voce "qualità morali" di 85 centesimi di punto e di 1 centesimo per la voce "attitudini a ricoprire le funzioni superiori", trattandosi di avanzamento al primo dei gradi (Colonnello) della dirigenza militare;
e) – l’esame degli elementi di valutazione utilizzati per promuovere i quattro ufficiali controinteressati consente al più di configurare "…un quadro di mera equivalenza che, per consolidata giurisprudenza, è addirittura preclusiva di qualsiasi sindacato di legittimità…".
4. – Si è costituito in giudizio l’Ufficiale appellato che, con memoria notificata, ha pregiudizialmente eccepito che l’appello sarebbe inammissibile, per omessa notificazione dello stesso agli ufficiali controinteressati, già parti del giudizio di primo grado, nonché infondato nel merito, avendo il Giudice di prime cure correttamente rilevato l’illegittimità dell’abbassamento di punteggio disposto in danno del ricorrente, pur non essendo mutati da un anno all’altro i titoli posseduti, e del conseguente scavalcamento subito ad opera di quattro degli ufficiali promossi, classificati nello scrutinio dell’anno precedente in posizione deteriore alla sua. Quanto, in particolare, al precedente penale esso sarebbe "falsificante" perché sarebbe colpa degli Uffici interni della stessa Amministrazione non avere tempestivamente notiziato l’Ufficio disciplina e perché sarebbe "qualificante", a contrario, che la stessa Amministrazione non abbia mai iniziato procedimento disciplinare per gli stessi fatti.
Con lo stesso atto l’appellato Ufficiale, richiamando una decisione di questa Sezione (n. 807 del 2010), che sarebbe stata emessa "per caso analogo" a quello in esame, ha anche presentato ricorso incidentale, con il quale ha riproposto "…tutte le doglianze diverse da quella inerente il repentino abbassamento immotivato di punteggio del P. tra il 2003 ed il 2004 che ha indotto il Tar del Lazio ad accogliere l’originario gravame…", per l’ipotesi che il Collegio "…accolga il gravame della P.A. ritenendo non motivata la sentenza di primo grado…".
In particolare, ha affermato che sussisterebbe "…un palese e macroscopico vizio di eccesso di potere in senso relativo per disparità di trattamento…" in quanto esisterebbe una "…palese discrasia…", nel senso di non adeguatezza e correlazione logica, tra punteggi a lui attribuiti e risultanze documentali emergenti dal suo stato di servizio e libretto personale, nonché l’uso di un criterio di giudizio difforme rispetto a quello impiegato per i quattro colleghi promossi che l’anno precedente lo seguivano in graduatoria, con riferimento alle voci "qualità intellettuali e culturali", "qualità professionali", "qualità fisiche, morali e di carattere" ed "attitudine a ricoprire incarichi del grado superiore".
Con memoria, depositata in previsione della discussione dell’appello in pubblica udienza, l’appellato Ufficiale ha ulteriormente illustrato le ragioni della propria resistenza al gravame e di formulazione di apposito appello incidentale condizionato all’esito del mezzo processuale sperimentato da parte avversa.
5. – Nella pubblica udienza del 28 gennaio 2011 l’appello principale e l’appello incidentale sono stati rimessi in decisione.
6. – In ordine logico va esaminato per primo l’appello principale proposto dall’Amministrazione, avendo chiara natura derivata l’impugnazione incidentale proposta dall’Ufficiale appellato, come peraltro dallo stesso affermato.
6.1 – Il Ten. Col. P. eccepisce, pregiudizialmente, che l’appello del Ministero della Difesa sarebbe inammissibile in quanto il contraddittorio necessario di questa grado di giudizio sarebbe geneticamente difettoso, in carenza della necessaria evocazione di almeno uno degli ufficiali promossi nello scrutinio contestato, controinteressati alla decisione di appello, in quanto già parti del giudizio di primo grado.
L’eccezione è infondata.
Ritiene il Collegio che il ricorso in appello, proposto dalla parte pubblica alla quale si riferivano i provvedimenti contestati in primo grado, non deve essere notificato ad altri soggetti, i quali, in quanto controinteressati in primo grado, sono cointeressati dell’appellante (cfr. sul punto: C.d. S., Ad. Plen., 24 marzo 2004, n. 7; sez. VI^, 9 febbraio 2007, n. 531; sez. IV, 26 gennaio 2009, n. 415, e da ultimo, sez. IV^, n. 8731 del 10 dicembre 2010).
Infatti, nel quadro normativo rilevante ratione temporis, antecedente all’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, quando in primo grado il ricorrente sia risultato vincitore ed uno dei soccombenti proponga appello, sia esso l’Amministrazione od uno dei controinteressati, gli altri soccombenti in primo grado non sono parti necessarie del giudizio di appello e nei loro confronti non va disposta l’integrazione del contraddittorio.
Ed invero, la non necessarietà della partecipazione dei controinteressati di primo grado al giudizio di appello promosso dall’Amministrazione deriva dal fatto ch’essi non possono integrare il thema decidendum, una volta che siano decorsi i termini per proporre autonomo gravame, sicché la notificazione dell’appello anche ai controinteressati soccombenti in primo grado avrebbe il mero significato di una litis denuntiatio.
Del resto, nel giudizio amministrativo la causa è identificata dall’atto amministrativo, sulla base del quale sono appunto individuati i controinteressati, solo in primo grado, mentre, invece, il giudizio di appello ha ad oggetto la sentenza pronunciata dal Tribunale amministrativo regionale, con identica e paritaria posizione processuale di tutte le parti, nei confronti delle quali essa è stata pronunciata.
Né a diverso avviso possono indurre le citazioni giurisprudenziali effettuate in memoria dall’appellante (cfr. pag. 2) in quanto:
– la decisione della sez. VI^ di questo Consiglio n. 5542 del 2007 è del tutto inconferente, limitandosi soltanto a dichiarare l’improcedibilità dell’appello in un caso del tutto diverso da quello in esame nel quale non veniva in esame la questione processuale che occupa;
– la decisione di questa Sezione n. 3702 del 2010 non si pone in alcun modo in contrasto con la giurisprudenza citata più innanzi avuto presente che si è pronunziata su situazione del tutto diversa, siccome caratterizzata dal fatto che l’appellante, in quel caso, era il ricorrente di primo grado risultato soccombente, mentre, nella specie, soccombenti sono risultati l’Amministrazione ed i controinteressati promossi; correttamente, in quel caso, è stato posto il problema dell’eventuale integrazione del contradditorio nei confronti degli altri ufficiali promossi, oltre quello già evocato in appello, mentre, nella specie, alla luce di quanto statuito dalla richiamata decisione dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, i controinteressati di primo grado (gli ufficiali promossi) sono cointeressati all’accoglimento dell’appello dell’Amministrazione.
– la decisione n. 807 del 2010, come peraltro ammesso dallo stesso appellato, non si pone in contrasto con il prevalente indirizzo della Sezione.
Consegue che l’eccezione esaminata deve essere respinta, così come la richiesta di rimessione all’Adunanza Plenaria della questione processuale esaminata, non sussistendo in materia alcun contrasto di giurisprudenza.
6.2 – Nel merito l’appello è fondato per le seguenti considerazioni.
6.2.1 – Quanto al profilo di impugnazione di cui al capo 3, lettera a), che precede, ritiene il Collegio di poter condividere l’avviso che fosse obbligo dell’interessato informare direttamente ed immediatamente l’Amministrazione dell’esito del giudizio penale nei suoi confronti intentato in conseguenza della falsificazione da parte dello stesso di un verbale di esame universitario (pena patteggiata ex art. 444 c.p.p.), tenuto conto che l’art. 52 del d.P.R. 18 luglio 1986, n. 545, applicabile ratione temporis, dispone (cfr. comma 5, lettera b) che "…Il militare deve altresì dare sollecita comunicazione al proprio comando od ente… (omissis)…degli eventi in cui fosse rimasto coinvolto e che possono avere riflessi sul servizio…".
In tale situazione, non può ritenersi corretto definire "falsificante" il rilievo difensivo in esame perché l’omissione del dovere di comunicazione anzidetto supera ogni problema di eventuale colpa degli Uffici interni della stessa Amministrazione per non avere tempestivamente notiziato l’Ufficio disciplina dell’esito penale della vicenda.
Nè alcuna incidenza "qualificante", nell’interesse dell’appellato, può avere la circostanza che la stessa Amministrazione non abbia mai iniziato procedimento disciplinare per gli stessi anzidetti fatti, pur dopo la condanna patteggiata, non essendo infrenata la capacità valutativa della CSA (del profilo dell’Ufficiale candidato all’avanzamento di grado) dall’esistenza, in relazione a fatti determinati ed accertati, di un procedimento disciplinare conseguente alla pronunzia del Giudice penale, ben potendo la predetta Commissione, come pure dedotto dall’Amministrazione appellante, interpellare in ogni momento i superiori del candidato ed acquisire notizie sul profilo dell’aspirante alla promozione.
Consegue, a tale ultima notazione, che trovano razionale giustificazione le valutazioni conseguite nello scrutinio in esame dall’appellato per le voci "qualitàmorali e di carattere" ed "attitudini a ricoprire le funzioni superiori", fondandosi esse su dati comunque oggettivamente rilevanti e legittimamente acquisibili dalla Commissione di Avanzamento.
6.2.2 – Parimenti condivisibile è, poi, anche il profilo di impugnazione sub b), del capo 3 che precede, essendo giurisprudenza pacifica, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi nel caso in esame, che le valutazioni espresse in ogni scrutinio di avanzamento sono l’une autonome dalle altre per cui non costituisce ex se sintomo di eccesso di potere l’eventuale differenza di punteggio di merito conseguita dall’aspirante, pur non essendo mutati, né la consistenza dei titoli, né il grado di avanzamento.
Dunque, diversamente da quanto ritenuto dal Giudice di prime cure, alcun "scavalcamento" è ipotizzabile non soltanto in linea di principio, ma ancor più nella specie, in concreto, essendosi già chiarito più innanzi come la valutazione espressa nei confronti dell’appellato Ufficiale per le voci "qualità morali" ed "attitudini" sia correttamente fondata su fatto oggettivo di natura penale.
6.3.3 – La motivazione sin qui espressa consente, inoltre, di accogliere anche i profili di critica alla sentenza in esame rubricati nel capo 3 sub c) e d), in quanto, per un verso, è evidente che il rilievo oggettivo che ha ex se il provvedimento giudiziale penale anzidetto, in sede di avanzamento al primo grado della dirigenza militare, esclude che possa avere incidenza determinante il depennamento della relativa mera annotazione dallo stato matricolare; per altro verso, può ritenersi anche congruamente proporzionata, oltre che legittimamente disposta, come già chiarito in precedenza, l’incidenza avuta da detto fatto penale sul punteggio di merito attribuito dalla CSA per le due voci di valutazione più volte citate delle "qualità morali" e della "attitudini".
6.3.4 – Infine, colgono nel segno anche i motivi di impugnazione con i quali parte appellante si è doluta che il Giudice di prima istanza non ha colto il pieno equilibrio con il quale è stato valutato il profilo dell’Ufficiale in questione in quanto, a ben vedere, i punteggi di merito riconosciuti a quest’ultimo per ciascuna delle voci di valutazione possono ritenersi correttamente attribuiti, non palesandosi errori evidenti, ovvero giudizi del tutto irrazionali o diversa applicazione dei criteri applicati.
Ed invero, ben può affermare il Collegio che dagli atti di causa emerge come, nel caso in esame, abbia trovato corretta applicazione la disposizione di cui all’art. 3 del D.M. 2 novembre 1993, n. 571, tenuto conto che la diversità di valutazioni conseguite dall’appellato Ufficiale, in senso negativo rispetto al precedente scrutinio per il medesimo grado per le voci "qualità morali" ed "attitudini", trova riscontro puntuale in un elemento nuovo, oggettivamente esistente (condanna ex art. 444 c.p.p.), evidentemente non conosciuto nella precedente occasione.
6.3.5 – In sintesi, può ribadirsi che l’appello principale è fondato e come tale merita di essere accolto.
7. – Le conclusioni cui è pervenuto sin qui il Collegio rendono rilevante l’esame dell’appello incidentale proposto dall’appellato Ufficiale che è infondato.
Alle considerazioni già espresse nell’intero capo di motivazione che precede (n. 6) occorre, infatti, soltanto aggiungere -in disparte la notazione che tutti i riproposti motivi di impugnazione di primo grado costituiscono, a ben vedere, un’inammissibile rinnovazione dell’intero scrutinio in esame, sulla base di una sostanziale, quanto personale, valutazione comparativa dei titoli posseduti dall’appellante incidentale e dagli Ufficiali controinteressati- che il giudizio espresso dalla CSA sul Ten. Col. P., non soltanto rispetto alle voci "qualità morali" ed "attitudini", ma anche con riguardo alle restanti (due) voci di valutazione, può ritenersi esente da tutti i vizi, anche di eccesso di potere, dedotti in primo grado dal predetto Ufficiale, non rinvenendosi, allo stato, né errori nella valutazione degli elementi documentali inerenti la sua posizione, né errore nell’applicazione dei criteri di valutazione, in particolare, essendo stati questi ultimi omogeneamente applicati certamente nei confronti di tutti i concorrenti qui considerati.
In particolare, per quanto attiene sia alle qualità intellettuali e culturali, sia alle qualità professionali, sia le qualità fisiche, morali e di carattere, sia alle attitudini a ricoprire il grado superiore, va escluso che possa operarsi, come ha fatto l’appellante incidentale, una valutazione di specifici titoli ed una loro sostanziale comparazione, essendo unico criterio applicabile nella specie quello che comporta la valutazione singola e separata di ciascuna complessiva figura di Ufficiale, specialmente allorquando, come nel caso in esame, si tratti dell’accesso al primo grado della dirigenza militare.
Non può non essere ribadita, dunque, l’infondatezza dell’esaminato appello incidentale.
8. – Circa le spese di entrambi i gradi di giudizio ritiene il Collegio che il relativo onere possa essere compensato tra le parti attesa la non del tutto agevole soluzione delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 10181 del 2009, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Respinge, altresì, l’appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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