Cons. Stato Sez. IV, Sent., 25-03-2011, n. 1853 Commercio

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.1. L’attuale ricorrente, Sig. L.A., espone di svolgere attività commerciale di vendita al dettaglio a Milano su area pubblica prospiciente il civico n. 33 di Corso Buenos Aires, dove ha installato un banchetto di mq. 1 x 1 sul quale sono collocati gli articoli in vendita (bigiotteria, occhiali, ecc.).

L’A. riferisce che l’Amministrazione Comunale, segnatamente il Settore Commercio e Artigianato – Ufficio Commercio su aree pubbliche, gli ha rilasciato in data 20 marzo 1998 l’autorizzazione a carattere permanente n. 407 di pari data per svolgere attività di commercio su aree pubbliche, a" sensi di quanto disposto dall’allora vigente art. 1, comma 2, lett. a) della L. 28 marzo 1991 n. 112.

Va sin d’ora precisato che tale autorizzazione non recava l’indicazione dell’area concessa al titolare per lo svolgimento della sua attività.

Il medesimo A. ha quindi ricevuto da parte della medesima Amministrazione Comunale la nota Prot. 8.124.050 dd. 14 marzo 2001 con la quale è stato informato che le concessioni di suolo pubblico collegate ad autorizzazioni commerciali valide fino al 28 marzo 2001 o già scadute non sarebbero state rinnovate automaticamente, poiché era in corso l’elaborazione di un piano delle aree pubbliche disponibili per uso commerciale.

Nella stessa nota si specificava che fino all’approvazione del piano, l’esercizio del commercio su aree pubbliche già oggetto di autorizzazione avrebbe potuto legittimamente continuare in via provvisoria.

In conseguenza di ciò, l’A. ha presentato una domanda per la concessione dello spazio pubblico in corso Buenos Aires da lui sino a quel momento utilizzato.

Tale richiesta è stata peraltro respinta dall’Amministrazione Comunale con determinazione dirigenziale Prot. 4276.050/2002 dd. 12 aprile 2002.

Successivamente, e asseritamente dietro consigli di funzionari comunali, l’A. ha presentato una seconda domanda per un’area diversa, parimenti peraltro respinta con determinazione dirigenziale Prot. 18559.050/2002 dd. 7 ottobre 2002, recante pure il contestuale invito a consegnare l’autorizzazione già in suo possesso al fine della conversione della stessa.

Con ricorso notificato in data 8 novembre 2002 e depositato il 14 novembre 2002 innanzi al T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, l’A. ha impugnato sia la prima determinazione dirigenziale Prot. 4276.050/2002 dd. 12 aprile 2002, sia la susseguente determinazione dirigenziale Prot. 18559.050/2002 dd. 7 ottobre 2002, deducendo violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

In via preliminare, il ricorrente ha chiesto al giudice di primo grado la rimessione in termini per l’impugnazione della determinazione dirigenziale Prot. 4276.050/2002 dd. 12 aprile 2002, affermando di essere stato indotto a non presentare nei termini il ricorso contro la stessa a causa di consigli ricevuti da funzionari comunali, i quali lo avrebbero anche assicurato in ordine al rilascio della concessione di un altro spazio per svolgere la propria attività.

Il ricorrente ha quindi censurato il contenuto di tale provvedimento, poiché, mentre da un lato l’Amministrazione Comunale ne ha motivato l’adozione con l’asserita indisponibilità di aree pubbliche per il commercio in corso Buenos Aires, nel quale egli già esercitava la sua attività da ben quattordici anni, lo stesso Comune, nella predetta comunicazione dd. 14 marzo 2001, lo aveva informato che avrebbe potuto continuare ad esercitare l’attività di commercio, sia pure in via provvisoria, nell’area ove già essa veniva svolta.

Ad avviso del ricorrente, inoltre, avrebbe dovuto trovare nella specie applicazione l’art. 30 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 114, in forza del quale erano fatti salvi i diritti acquisiti dagli operatori prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina.

Con un secondo ordine di censure l’A. ha quindi dedotto l’illegittimità della successiva determinazione dirigenziale Prot. 18559.050/2002 dd. 7 ottobre 2002 poiché, contrariamente a quanto ivi asserito dall’Amministrazione Comunale, l’autorizzazione n. 407 del 1998 in suo possesso gli avrebbe consentito di effettuare il commercio in sede fissa, pur senza individuare l’area su cui esercitare l’attività medesima.

Quest’ultima circostanza impedirebbe, quindi – ad avviso dell’A. – all’Amministrazione Comunale di considerare l’autorizzazione predetta come rilasciata per l’esercizio del commercio itinerante e, proprio in relazione a ciò, il ricorrente ha affermato di aver impugnato la determinazione dirigenziale testè citata nella parte in cui – per l’appunto – qualifica l’autorizzazione n. 407 del 1998 come non rilasciata ai fini del commercio in sede fissa.

1.3. Si è costituito nel giudizio di primo grado il Comune di Milano, eccependo innanzitutto la tardività del ricorso avverso la determinazione dirigenziale Prot. 4276.050/2002 dd. 12 aprile 2002. Nel merito, la difesa dell’Amministrazione Comunale ha evidenziato che l’anzidetta autorizzazione n. 407 del 1998 è stata rilasciata all’A. in sostituzione dell’autorizzazione n. 7 dd. 4 giugno 1986, già da lui ottenuta dal Comune di Cambiago (Milano) e avente ad oggetto la vendita itinerante con automobile: pertanto, la medesima autorizzazione n. 407del 1998 sarebbe stata emessa in sostituzione di quella originaria, senza mutarne il contenuto.

Secondo lo stesso Comune, in conseguenza di ciò l’A. avrebbe quindi dovuto, come previsto dall’art. 19 del D.M. 4 giugno 1993 n. 248 e dalla disciplina di settore adottata dalla Regione Lombardia a" sensi della L.R. 20 aprile 1995 n. 25, presentare entro il 30 giugno 1997 alla competente Camera di Commercio, Industria, Agricoltura e Artigianato la domanda di conversione dell’autorizzazione da lui posseduta in quella con corrispondente contenuto merceologico di cui alla L.112 del 1991.

In relazione all’inadempienza dell’interessato, l’Amministrazione Comunale afferma di aver quindi rilasciato all’interessato l’unico tipo di autorizzazione che aveva ancora competenza ad emettere: e ciò – per l’appunto – al fine di evitare la decadenza del titolo dell’A. a causa del mancato inoltro della domanda di conversione; ma tale provvedimento, pur facendo riferimento al tipo autorizzatorio "A", ha comunque specificato che non comprendeva alcuna concessione di posteggio ed era pertanto da intendersi come autorizzazione al commercio itinerante.

Sempre scondo l’Amministrazione Comunale, quindi, l’A. non potrebbe svolgere tale tipo di attività in corso Buenos Aires, dove il commercio itinerante è – per l’appunto – vietato dall’ordinanza sindacale 28 aprile 2000; né andrebbe sottaciuto, sempre secondo il Comune, che il medesimo A., non essendo mai stato titolare di concessione di posteggio, occuperebbe in via del tutto abusiva la predetta area di corso Buenos Aires, non potendo comunque vantare al riguardo alcun diritto acquisito.

1.4. Con ordinanza n. 2335 dd. 27 novembre 2002 il T.A.R. adito ha accordato al ricorrente la sospensione cautelare degli atti impugnati, testualmente rilevando "che, ad un primo esame, il ricorrente sembra aver conseguito un titolo autorizzatorio al commercio ambulante in forma non itinerante, pur senza assegnazione di un posteggio, ed aver quindi operato in corso Buenos Aires a Milano; che il Comune con nota del 14 marzo 2001 diretta all’interessato ha consentito, nelle more della ridefinizione della disciplina comunale, alla continuazione dell’attività commerciale sul luogo all’epoca occupato; che nella presente sede cautelare sembra dovere comunque prevalere la considerazione del profilo del danno che deriverebbe al ricorrente dall’interruzione dell’attività lavorativa finora svolta".

1.5. Con sentenza n. 2351 dd. 31 maggio 2004 la Sezione IV^ del T.A.R. per la Lombardia ha, peraltro, poi dichiarato il ricorso irricevibile per quanto segnatamente attiene alla determinazione dirigenziale Prot. 4276.050/2002 dd. 12 aprile 2002, nel mentre lo ha respinto per quanto attiene all’impugnazione della determinazione dirigenziale Prot. 18559.050/2002 dd. 7 ottobre 2002.

2.1. L’A. ha conseguentemente proposto appello avverso tale sentenza, riproponendo in buona sostanza le censure da lui già dedotte nel primo grado di giudizio.

2.2. Si è costituito anche nel presente procedimento il Comune di Milano, replicando puntualmente ai motivi di ricorso e concludendo per la conferma della sentenza resa in primo grado.

2.3. Con ordinanza n. 4838 dd. 8 ottobre 2004 la Sezione ha respinto la domanda di sospensione cautelare della sentenza impugnata, "ritenuto che non ricorre(va) il presupposto del danno grave e irreparabile, tale che non possa attendersi la decisione nel merito".

3.1. Tutto ciò premesso il ricorso va respinto, con conseguente conferma integrale della sentenza resa in primo grado.

3.2. Il Collegio deve innanzitutto farsi carico di statuire sull’istanza di rimessione in termini per errore scusabile qui riproposta dal ricorrente a" sensi dell’allora vigente art. 36 del T.U. approvato con R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 e successive modifiche ed, ora, dell’art. 37 cod. proc. amm.

Come è ben noto, il principio della scusabilità dell’errore è applicabile in tutti i casi in cui si verta in una situazione di diritto obiettivamente incerta per instabilità della giurisprudenza, per la novità delle disposizioni normative di dubbia interpretazione o – comunque – per la complessità di situazioni di incerta configurazione (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 4 marzo 1980 n. 283).

Tale disciplina, laddove pertanto consente la rimessione in termini in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, è di stretta interpretazione, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe alla fine risolversi in un grave vulnus del pari ordinato principio di parità delle parti, ora anche espressamente richiamato dall’art. 2, comma 1, cod. proc. amm., sul versante del rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale (Cons. Stato, A.P., 2 dicembre 2010 n. 3); e, comunque, ai fini dell’applicazione dell’istituto non sono sufficienti la buona fede e l’esistenza di fattori soggettivi della parte (cfr., ex plurimis, Cons. di Stato, Sez. IV, 20 aprile 1993 n. 436 e 30 marzo 1993 n. 367; Sez. V, 5 luglio 1991 n. 1001; Sez. VI, 25 marzo 1999 n. 320).

Nel caso di specie, secondo la tesi dell’A., l’incertezza sarebbe stata ingenerata in primo luogo dal contenuto dell’autorizzazione n. 407 del 1998 in suo possesso, dichiaratamente rilasciata "ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. A della Legge 28 marzo 1991, n. 112", ossia su posto fisso (ma – come detto innanzi – senza specificare quale fosse l’area utilizzabile), e nondimeno considerata dall’Amministrazione Comunale come autorizzazione al commercio itinerante; e – in secondo luogo – dalle asserite indicazioni fuorvianti di funzionari della medesima Amministrazione Comunale circa l’opportunità di presentare un’altra domanda: indicazioni che, proprio in quanto da lui seguite, avrebbero comportato il decorso in suo pregiudizio del termine decadenziale per impugnare la determinazione dirigenziale Prot. 4276.050/2002 dd. 12 aprile 2002.

Rettamente, peraltro, il giudice di primo grado ha evidenziato che, se il presupposto dell’errore scusabile deve essere rinvenuto in una situazione di oggettiva incertezza che faccia equivocare l’interessato circa l’attualità dell’onere di impugnazione, nel caso in esame non sono rilevabili difficoltà obiettive nell’interpretazione delle disposizioni normative all’epoca disciplinanti la materia, né questioni nuove o difformità di interpretazioni da parte della giurisprudenza, posto che la fattispecie è esclusivamente caratterizzata dalla presenza di un atto di diniego che palesava chiaramente il suo contenuto lesivo ed indicava il termine e l’autorità cui poteva essere richiesta la tutela giurisdizionale, come previsto dall’art. 3, comma 4, della L. 7 agosto 1990 n. 241; e, per quanto attiene alle asserite assicurazioni fornite da funzionari comunali, le stesse – ove fossero pur provate – in ogni caso assumerebbero il valore di mere circostanze fattuali che questo giudice non può prendere in esame ai fini della rimessione in termini del ricorrente.

Per quanto attiene invece all’asserita confusione determinata dal contenuto dell’autorizzazione n. 407 del 1998 in possesso dell’A. e dichiaratamente rilasciata "ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. A della Legge 28 marzo 1991, n. 112", ossia su posto fisso ma senza individuare lo stesso e, perciò, considerata dall’Amministrazione Comunale come autorizzazione al commercio itinerante, risulta ben evidente che la relativa circostanza non poteva in alcun modo refluire sull’osservanza del termine per l’impugnazione della susseguente determinazione dirigenziale Prot. 4276.050/2002 dd. 12 aprile 2002.

In conseguenza di ciò, quindi, altrettanto correttamente il giudice di primo grado ha dichiarato irricevibile per tardività l’impugnazione della determinazione dirigenziale Prot. 4276.050/2002 dd. 12 aprile 2002.

3.3. Per quanto attiene alla susseguente determinazione dirigenziale Prot. 18559.050/2002 dd. 7 ottobre 2002, l’impugnativa è stata proposta in termini dall’A., ma a ragione essa è stata respinta dal T.A.R.

Come detto innanzi, tale provvedimento è stato impugnato dall’A. nella parte in cui ivi si afferma che la predetta autorizzazione n. 407 del 1998 già rilasciata all’interessato gli consentirebbe l’esercizio del commercio itinerante e non già di quello in sede fissa.

Il giudice di primo grado ha innanzitutto evidenziato che, in effetti, tale autorizzazione, in corrispondenza della voce "esercizio dell’ attività" riporta testualmente l’indicazione "ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. A della legge 28/3/1991 n. 112" senza peraltro specificare l’area concessa e che in relazione a ciò era stata, per l’appunto, accordata al ricorrente la tutela cautelare mediante la predetta ordinanza n. 2335 dd. 27 novembre 2002

La susseguente motivazione con la quale lo stesso giudice ha diversamente statuito in sede di definizione del merito di causa risulta, comunque, priva di vizi logici, in quanto fondata sulla rivalutazione sia di tutti gli altri elementi contenuti nella medesima autorizzazione n. 407 del 1998, sia del "comportamento complessivo delle parti, poiché questo assume rilievo al fine dell’interpretazione di atti con contenuto di difficile interpretazione".

Sotto il primo profilo il T.A.R. ha quindi considerato il riferimento alla predetta autorizzazione n. 7 dd. 4 giugno 1986 rilasciata al medesimo A. dal Comune di Cambiago, in effetti avente ad oggetto l’esercizio del commercio in forma itinerante e non già su sede fissa.

Il richiamo a tale precedente provvedimento, parimenti contenuto nella medesima autorizzazione n. 407 del 1998, ha pertanto indotto il T.A.R. a ritenere che quest’ultima costituisse sostituzione della prima e che, pertanto, non potesse avere un contenuto diverso.

Tale conclusione, come denota sempre il primo giudice, trova conferma in un altro elemento che emerge dalla disamina dell’autorizzazione n. 407 del 1998: alla voce "ubicazione" non è indicato un posto fisso, ma la prescrizione di "circolare oltre la circonvallazione tranviaria", lasciando con ciò intendere l’attività assentita doveva essere svolta in forma itinerante, ossia mediante "circolazione".

Il giudice di primo grado ha denotato che la medesima prescrizione risulta contenuta in una precedente autorizzazione rilasciata sempre all’A. dal Comune di Milano in data 8 gennaio 1990 e che a" sensi della disciplina all’epoca vigente lo stesso A. poteva, del resto, svolgere il commercio itinerante nelle province indicate dall’autorizzazione 7 del 1986 a lui rilasciata dal Comune di Cambiago, ossia anche in quella di Milano.

Ad avviso del giudice di primo grado, l’insieme di tali elementi lascia quindi ragionevolmente presumere che l’Amministrazione Comunale, allorquando ha rilasciato all’A. la predetta autorizzazione n. 407 del 1998, non ha in realtà inteso modificare il contenuto del precedente rapporto autorizzatorio: e – sempre secondo lo stesso giudicante – la consapevolezza da parte del medesimo A. circa la mancanza del titolo per l’occupazione pluriennale di suolo pubblico in corso Buenos Aires, pur dopo il rilascio da parte del Comune di Milano dell’autorizzazione n. 407 del 1998, è dimostrata proprio dall’istanza da lui inoltrata il 7 febbraio 2002 per ottenere ivi un posteggi, e dalla quale ben emerge che il contenuto della medesima autorizzazione n. 407 del 1998 aveva ad oggetto l’esercizio del commercio "oltre la circonvallazione tranviaria" e, dunque, non su sede fissa.

Il primo giudicante ha quindi tratto dall’esame complessivo delle circostanze e del comportamento delle parti la conseguenza che l’autorizzazione n. 407 del 1998, rilasciata dal Comune di Milano all’A., al di là del nomen juris che di per sé non è vincolante per l’interprete, aveva comunque ad oggetto il commercio in forma itinerante e non quello su sede fissa: e, segnatamente in base a tale conclusione, ha dunque respinto il ricorso proposto in primo gradi nella parte in cui veniva chiesto l’annullamento della determinazione dirigenziale del Comune di Milano Prot. 18559.050/2002 dd. 7 ottobre 2002.

Questo Collegio – a sua volta – non può che concordare con tale conclusione, non rilevando in contrario, come viceversa sostenuto dal ricorrente nell’atto di appello, sia l’asserita acquiescenza dell’Amministrazione Comunale rispetto al comportamento del medesimo A., il quale ha invero per 1almeno 4 anni occupato una sede stabile per la propria attività svolta in corso Buenos Aires, sia l’omesso annullamento in sede di autotutela della medesima autorizzazione n. 407 del 1998.

Per quanto attiene, infatti, alla materiale presenza dell’A. per un pur consistente lasso di tempo in uno spazio di corso Buenos Aires comunque a lui mai formalmente assegnato, è ben evidente che l’Amministrazione Comunale ha in passato posto in essere una tolleranza di una situazione di mero fatto a tutto vantaggio dello stesso ricorrente, e che dapprima con l’inoltro della predetta nota Prot. 8.124.050 dd. 14 marzo 2001 con la quale l’A. è stato informato che le concessioni di suolo pubblico collegate ad autorizzazioni commerciali valide fino al 28 marzo 2001 o già scadute non sarebbero state rinnovate automaticamente e, poi, con la conseguente emanazione degli provvedimenti qui impugnati la stessa Amministrazione Comunale ha sostanzialmente inteso rimuovere pro futuro l’ambiguità mediante la quale il titolare di un’autorizzazione a svolgere un’attività commerciale in forma itinerante era di mero fatto divenuto titolare di un’autorizzazione a svolgere un’attività commerciale su sede fissa.

Quest’ultima notazione di fondo soccorre anche al fine di smentire l’applicazione, per la fattispecie in esame, dell’art. 30 del D.L.vo 114 del 1998, non potendo per certo un’attività commerciale svolta soltanto in via di mero fatto su sede fissa essere assunta a presupposto per il riconoscimento in tal senso di diritti acquisiti.

4. Sussistono idonee ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio, nel mentre va confermato a carico del ricorrente il pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.L.vo 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma integralmente la sentenza impugnata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio, confermando a carico del ricorrente il pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.L.vo 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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