Cons. Giust. Amm. Sic., Sent., 25-03-2011, n. 258 Atti amministrativi discrezionali

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – La Tamoil Italia S.p.A. nel prosieguo "Tamoil", ha chiesto a questo Consiglio di dettare misure attuative della decisione, di estremi specificati nell’epigrafe.

Si sono costituiti in giudizio i signori Mi.

Nella camera di consiglio del 16 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. – Occorre premettere che, con la decisione della quale è ora domandata l’esecuzione, questo Consiglio ha accolto l’appello interposto dall’odierna ricorrente avverso la sentenza del T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo (sez. III) n. 12 dell’8 gennaio 2009; per l’effetto, è stato accolto anche il ricorso di primo grado e sono stati consequenzialmente annullati gli atti con esso impugnati.

In particolare, va precisato che la Tamoil era titolare di un distributore di carburanti, ubicato nella piazza (…) di Sciacca, che, a fine 2004, fu dichiarato incompatibile con le disposizioni di cui all’art. 6 della L. 5 agosto 1982, n. 97, per intralcio alla viabilità.

La Tamoil chiese il trasferimento dell’impianto in un’area sita in via Verona.

La richiesta fu positivamente riscontrata dal Comune che, con ordinanza sindacale 20 luglio 2005, n. 108, dispose lo sgombero dell’area e il trasferimento dell’impianto.

Con atto del 1 dicembre 2006 il Comune concesse una (seconda) proroga del termine per lo sgombero, ma "nelle more della individuazione entro tempi ragionevoli di altro sito in cui allocare l’impianto stesso", così ritirando implicitamente il precedente assenso a favore del trasferimento in via Verona: ciò sul presupposto di una pretesa incompatibilità urbanistica della proposta localizzazione del distributore con le prescrizioni di un piano di lottizzazione, in precedenza approvato.

L’atto del 1 dicembre 2006 fu impugnato avanti al T.A.R. che tuttavia respinse il ricorso.

Questo Consiglio, con la decisione n. 786 del 2010, accolse l’appello proposto dalla Tamoil, negando l’esistenza di alcun contrasto con il predetto piano di lottizzazione. Ed invero, nella pronuncia si è osservato che:

– lo strumento urbanistico applicabile alla fattispecie era costituito dal Piano comprensoriale n. 6 il quale non individua specifiche localizzazioni per i distributori di carburanti, ma ne consente l’installazione nelle zone "M" destinate a spazi alberati, disciplinate dall’art. 24 delle relative norme di attuazione;

– sussisteva la compatibilità dei distributori con le aree destinate a verde, siccome costantemente riconosciuto dalla giurisprudenza;

– era pretestuosa la pretesa del Comune di verificare la compatibilità dell’impianto col sunnominato piano attuativo, dal momento che quest’ultimo, per definizione, non può mai porsi in contrasto con lo strumento urbanistico generale;

– in ogni caso la destinazione delle aree impressa da piani di lottizzazione non era indifferente al decorso del tempo nel caso di persistente inutilizzazione delle stesse aree e, comunque, le previsioni del piano di lottizzazione, richiamato dal Comune, erano da tempo divenute inefficaci per decorso del termine decennale di cui all’art. 17 della L. 17 agosto 1942, n. 1150.

3. – Nel ricorso emarginato la Tamoil ha esposto che il Comune di Sciacca, dopo aver ricevuto notificazione della decisione sopra riferita, ha adottato la nota del 20 luglio 2010. In detta nota il Dirigente del 6° Settore – Ecologia e Servizi a rete ha affermato di non poter modificare le precedenti determinazioni negative circa la pratica di trasferimento dell’impianto in via Verona, poiché:

– la Tamoil non sarebbe più titolare, in quanto revocato, del decreto regionale per l’esercizio dell’impianto e che, pertanto, l’istanza di trasferimento si dovrebbe considerare al più, alla stregua di una nuova domanda, da proporre nel rispetto dei nuovi parametri tecnico-urbanistici e di sicurezza;

– il Consiglio comunale, con delibera n. 63 del 2010, avrebbe individuato lungo la via Sciascia e nei pressi dello stadio "Gurrera", oltre che nella "zona M" del piano di lottizzazione "Abbene", le aree ove ricollocare gli impianti di distribuzione di carburante in precedenza insistenti su via Belvedere.

La Tamoil ha successivamente comunicato la sua intenzione di non accettare l’area comunale individuata con la predetta deliberazione consiliare n. 63/2010.

Con nota dell’Ufficio tecnico comunale del 21 luglio 2010, prot. n. 23601, la Tamoil è stata dunque invitata a presentare una nuova istanza conforme al D.A. Industria del 26 novembre 2008 e, quindi, in conformità alla regola che impone di distribuire, oltre al gasolio e alla benzine, anche il G.P.L. o il metano.

4. – Sostiene la ricorrente che:

– il Comune di Sciacca, così disponendo, avrebbe eluso il contenuto decisorio della pronuncia sopra indicata;

– non vi è stata alcuna revoca del titolo petrolifero da parte della Regione (anzi, esso sarebbe stato confermato nel settembre del 2010);

– il Comune avrebbe riqualificato l’originaria domanda come nuova istanza al solo fine di sottoporre l’installazione dell’impianto a vincoli ulteriori rispetto a quelli urbanistici già dichiarati inconsistenti da questo Consiglio;

– il Comune avrebbe perfino richiesto un parere sull’idoneità geomorfologica del sito, parere nemmeno previsto per il rilascio del permesso di costruire.

5. – Tanto premesso, la Tamoil ha chiesto, in via principale, a questo Consiglio di emanare direttamente il provvedimento preteso, in luogo del Comune di Sciacca, ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n. 104/2010 e, in via subordinata, di ordinare all’amministrazione comunale di conformarsi alla decisione n. 786/2010, mediante la previa determinazione giurisdizionale del contenuto del relativo provvedimento; in ogni caso, la società ricorrente ha dedotto la nullità degli atti comunali assunti dopo la pubblicazione della predetta pronuncia, domandandone la relativa declaratoria.

6. – Il ricorso è fondato e merita accoglimento nei sensi di seguito precisati. Giova ulteriormente osservare in punto di fatto che il Sindaco del Comune di Sciacca, in seguito alla decisione posta in esecuzione, adottò, in data 30 giugno 2010 (prot. gab. n. 2419) un atto di indirizzo, rivolto ai dirigenti del Settore Urbanistica e del Settore Ecologia e Impianti, con il fine di verificare se sussistessero tutti gli altri requisiti di legge per il rilascio, in favore della Tamoil, dell’assenso edilizio per l’installazione di un impianto di distribuzione di carburanti in via Verona.

Nelle premesse di tale atto il Sindaco correttamente rilevò che, in forza della sunnominata pronuncia, l’area di via Verona doveva reputarsi compatibile sotto l’aspetto urbanistico.

Sennonché, in risposta alla sollecitazione sindacale, il dirigente del Settore Ecologia del Comune di Sciacca rilasciò un parere, del 20 luglio 2010, di contenuto negativo rispetto alle pretese fatte valere dalla Tamoil.

Questa volta il sostanziale diniego è scaturito dalla considerazione:

I) dell’intervenuta adozione della delibera consiliare n. 63/2010, avente ad oggetto l’individuazione di nuove aree ove trasferire gli impianti di distribuzione di carburanti;

II) della sussistenza di una circostanza ostativa all’accoglimento dell’istanza rappresentata dall’obbligo, introdotto dal decreto dell’Assessore regionale all’Industria del 26 novembre 2008, della somministrazione, negli impianti di distribuzione di carburanti, anche del G.P.L. e del metano.

Con riferimento a quest’ultima motivazione, il dirigente ha sostenuto che la richiesta della Tamoil, ancorché risalente al 2005, fosse da considerarsi alla stregua di nuova domanda, in quanto la società ricorrente non era "più titolare del decreto regionale per l’esercizio dell’impianto IDC".

A seguito e sulla scorta di tale parere anche il dirigente del Settore Urbanistica ha invitato la Tamoil a presentare una nuova istanza.

7. – Gli atti dirigenziali, testé richiamati nei loro contenuti essenziali, sono da ritenersi nulli per violazione ed elusione del giudicato formatosi sulla decisione n. 786/2010.

L’elusione del giudicato consumatasi con il secondo atto dirigenziale è evidente: il dirigente del settore urbanistica, il quale nulla avrebbe potuto obiettare (e, difatti, nulla ha obiettato) sul piano urbanistico, attesa la chiara decisione di questo Consiglio, ha invece invitato la Tamoil a ripresentare un’istanza sulla base delle considerazioni, estranee alla materia urbanistica, svolte dal dirigente del Settore Ecologia.

L’atto del dirigente del Settore Ecologica è del pari palesemente illegittimo, ma sotto un diverso profilo. La valutazione negativa del dirigente muove, invero, da un presupposto erroneo, ossia che la Tamoil non sia più in possesso del titolo rilasciato dalla Regione. Ma tale presupposto motivazionale risulta documentalmente smentito dalla nota dell’Assessorato alle attività produttive, in data 3 settembre 2010, laddove è invece affermato – in sintesi – che il D.D. n. 1058/2006 (almeno a detta data) era da reputarsi ancora vigente e che, per la sua rinnovazione, la Regione rimaneva in attesa della soluzione delle questioni urbanistiche di competenza del Comune.

Siffatta erroneità del presupposto travolge l’intero contenuto del parere reso dal dirigente del Settore Ecologia: è manifesto, insomma, che l’istanza della Tamoil non potesse considerarsi "nuova" ai sensi del decreto dell’Assessore all’Industria del 26 novembre 2008, pubblicato sulla G.U.R.S. 5 dicembre 2008; d’altronde detto decreto – e ciò è dirimente – limita expressis verbis la sua applicabilità alle sole "istanze presentate dopo la data di pubblicazione" (dello stesso).

8. – Il Collegio non ignora che tale illegittimità dell’atto dirigenziale – in astratto – dovrebbe essere dedotta dalla Tamoil avanti al T.A.R. per la Sicilia, trovandosi in presenza di un rinnovato esercizio di discrezionalità tecnica (nuovo esercizio notoriamente consentito all’amministrazione, anche dopo la decisione giurisdizionale di annullamento, ma per una sola volta e con riferimento ad aspetti non esaminati in occasione dell’adozione del primo atto poi rimosso dal giudice amministrativo: v., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 1999, n. 134).

Ritiene tuttavia il Collegio che tali principi, seppure ancora validi e pienamente condivisibili, non si attaglino alla fattispecie in esame. Va infatti osservato che l’illegittimità che affligge gli atti sopra descritti si rivela di particolare intensità, sia per la non pertinenza delle motivazioni addotte (è il caso del parere reso dal dirigente del Settore Urbanistica) sia per l’evidente carenza della relativa istruttoria, formatasi su presupposti erronei (con riguardo all’atto del dirigente del Settore Ecologia).

Orbene, la considerazione di tali profili induce il Collegio a ritenere che l’invalidità in questione oltrepassi la soglia della mera illegittimità per debordare nel campo dell’elusione del giudicato: invero, l’illegittimità dei suddetti atti comunali non ha semplicemente impedito la piena realizzazione del bene-interesse della Tamoil nell’ambito dei residui margini di intervento discrezionale rimessi al nuovo intervento conformativo dell’amministrazione, ma si è risolta in una completa obliterazione della regula iuris (di carattere urbanistico) pienamente evincibile dalla decisione n. 786/2010; quest’ultima, difatti, è stata elusa attraverso l’adozione di atti che, seppure in maniera indiretta, si pongono in obiettivo e insanabile conflitto con il giudicato.

In altri termini, nella specie, la concreta attività di riesercizio del potere amministrativo, estrinsecatasi con i menzionati atti comunali, ha generato una situazione patologica che – lungi dal poter essere circoscritta all’ambito dell’eccesso di potere – trasmoda nella nullità, dovuta, in particolare, alla descritta negativa incidenza funzionale dei pareri dirigenziali sul piano dell’attuazione del comando giurisdizionale posto in esecuzione.

La dichiarazione della nullità, che pertanto si impone, è d’altronde in linea con la primaria esigenza, sottesa all’intero impianto del nuovo Codice del processo amministrativo, di assicurare l’effettività della giurisdizione amministrativa, effettività che, specialmente in sede di ottemperanza delle sentenze di secondo grado, non è compatibile con il moltiplicarsi delle controversie allorquando a) il dictum da attuare sia chiaro, b) la residuale discrezionalità amministrativa sia esercitabile entro limiti assolutamente contenuti e c) le pretese circostanze ostative rappresentate dalla parte soccombente siano manifestamente insussistenti o evidentemente pretestuose.

9. – Sulla scorta dei precedenti rilievi, il Collegio ritiene di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluente e irrilevante ai fini della presente decisione.

10. – Con riferimento alle disposizioni attuative della pronuncia n. 786/2010 non può essere accolta la domanda principale della Tamoil, con la quale si è chiesto al Consiglio di emanare direttamente l’assenso invocato.

Invero, si oppone a tale soluzione la circostanza che, nonostante l’esistenza di un contenuto "vincolato" (per effetto del giudicato e della presente sentenza) del provvedimento che il Comune dovrà adottare, perdura comunque la necessità di esaminare alcune questioni, non investite dalla citata pronuncia (perché rimaste del tutto estranee all’oggetto del contendere), la cui valutazione è inevitabilmente rimessa all’amministrazione.

In particolar modo il Comune, fermo restando l’obbligo di emanare il provvedimento richiesto dalla Tamoil, dovrà precisare quali siano le condizioni e le prescrizioni di sicurezza che la società sarà tenuta ad osservare nella realizzazione dell’impianto.

11. – Sussistono tuttavia i presupposti per ordinare al Comune di Sciacca di dare attuazione al giudicato – entro 30 (trenta) giorni dalla notificazione (o, se antecedente, dalla comunicazione) della presente sentenza – adottando un provvedimento che abbia i seguenti contenuti essenziali:

a) preveda l’ubicazione dell’impianto della Tamoil in via Verona e sull’area indicata dalla società (qualora, ovviamente, la ricorrente disponga di un titolo giuridico, diverso dall’atto di assenso edilizio, che ne giustifichi l’uso);

b) non sottoponga l’impianto della Tamoil all’obbligo previsto dall’art. 1, n. 3), del decreto dell’Assessore regionale dell’Industria del 26 novembre 2008.

12. – Il regolamento delle spese processuali, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza e sono poste a carico del Comune di Sciacca nei confronti della Tamoil; possono essere invece compensate le spese processuali tra la società ricorrente e i signori Mi.
P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, accoglie il ricorso e, per l’effetto:

1) dichiara la nullità degli atti comunali impugnati con il ricorso emarginato;

2) ordina al Comune di Sciacca di prestare ottemperanza alla decisione di questo Consiglio del 1 giugno 2010, n. 786;

3) per i fini di cui al precedente punto, determina come da motivazione il contenuto essenziale del provvedimento che il Comune dovrà adottare entro 30 (trenta) giorni dalla notificazione o, se antecedente, dalla comunicazione della presente sentenza;

4) condanna il Comune di Sciacca alla rifusione nei confronti della Tamoil S.p.A. delle spese processuali del giudizio, liquidate in complessivi Euro 5.000,00 (cinquemila/00); compensa le spese processuali tra la Tamoil S.p.A. e i signori Mi.;

5) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 16 dicembre 2010, con l’intervento dei signori: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente, Filoreto D’Agostino, Gabriele Carlotti, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.

Depositata in Segreteria il 25 marzo 2011.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *