Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con atto notificato in data 27.8.2010 e depositato in data 1.9.2010, la ricorrente premetteva di aver presentato, presso il Comune di Isola Capo Rizzuto, l’istanza del 30.9.1986, intesa ad ottenere il recupero e la ristrutturazione di due fabbricati, in cat. al f. 40, part. 15, siti nella fraz. Le Castella, all’interno dell’area portuale.
Precisava che, non avendo il Comune di Isola di Capo Rizzuto assunto alcuna determinazione al riguardo, su detta istanza si sarebbe formato il silenzio – assenso, ai sensi ed agli effetti dell’art. 35 della legge 28.2.1985 n. 47, come confermato dal programma di recupero urbano per le località Capo Rizzuto, Le Castella, Capo Piccolo, Fratte e Marinella (c.d. RIURB), adottato in data 3.7.2007 nonché dagli allegati planimetrici, compresi quelli dedicati all’analisi del "condono", al vigente strumento urbanistico, definitivamente approvato con D.P.G.R. n. 12 del 18 gennaio 2008.
Esponeva che, avendo appreso che il precitato programma di recupero urbano, inerente la sistemazione dell’intera area, prevedeva la demolizione dei suddetti fabbricati, inoltrava istanza al Comune, con la quale si dichiarava disposta a rinunziare ad ogni pretesa sui fabbricati in oggetto, a condizione che le venisse concesso il diritto di superficie a titolo gratuito, per la durata di 99 anni, di un’area di estensione pari ai due fabbricati, al fine di evitare l’impugnativa dei precitati strumenti urbanistici, con conseguente probabile nocumento per gli interessi pubblici connessi alla realizzazione delle opere ed al mantenimento dei finanziati pubblici già stanziati.
Precisava che la propria istanza veniva accolta con Deliberazione n. 13 del 28 febbraio 2008 del Commissario Straordinario, con i poteri del Consiglio Comunale, che, in via transattiva, impegnava il Comune a disporre, in favore della ricorrente, la concessione a titolo gratuito del diritto di superficie di un’area di estensione pari a quella dei fabbricati suddetti, da individuarsi fra le aree destinate a verde pubblico attrezzato in località Le Castella, per la durata di 99 anni, e, contestualmente, approvava lo schema di convenzione, con allegata planimetria dell’area oggetto della concessione, ed autorizzava il responsabile del servizio urbanistica del Comune alla stipula della convenzione.
Precisava che, con tale soluzione, il rilascio bonario dell’area da parte della deducente evitava l’insorgenza di una lite e la P.A. poteva procedere alla sistemazione dell’area ed alla demolizione dei fabbricati.
Esponeva che, successivamente, permanendo l’inerzia della P.A., dopo l’atto di diffida notificato il 13.5.2009 presso il Comune di Isola Capo Rizzuto, si vedeva costretta ad intraprendere, presso questo Tribunale, un giudizio che veniva definito con sentenza di questa Sezione n. 1322 del 7 dicembre 2009, che dichiarava l’illegittimità del silenzio- rifiuto formatosi con ordine di provvedere entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla notifica della sentenza.
Precisava che, a seguito dell’ulteriore sentenza di questa Sezione n. 576 del 27.4.2010, con cui veniva dichiarato l’obbligo di provvedere in capo al Comune, con contestuale nomina di un Commissario ad acta, in data 18.5.2010 le veniva notificata la deliberazione di G. C. n. 75 del 3.9.2008, dispositiva della sospensione temporanea della precitata Deliberazione n. 13 del 28 febbraio 2008 del Commissario Straordinario nonché del contestuale avvio del procedimento finalizzato all’annullamento.
Con il presente ricorso, impugnava l’epigrafata Deliberazione della Giunta Comunale di Isola di Capo Rizzuto del 30.6.2010 n.105, dichiarata immediatamente eseguibile e comunicata all’interessata il 6 agosto 2010, con la quale si procedeva al definitivo annullamento d’ufficio della deliberazione del Commissario Straordinario n. 13/2008.
A sostegno del proprio ricorso, deduceva:
1) incompetenza. Violazione dell’ art. 42, lett. i), T.U. 18 agosto 2000, n. 26;
Poiché l’annullata deliberazione era stata assunta dal Commissario Straordinario con i poteri del Consiglio Comunale, nella specie, in base al principio del "contrarius actus", non avrebbe potuto provvedere la Giunta Comunale, trattandosi, oltretutto, di transazione novativa, concernente un bene pubblico. Inoltre, deduceva in via subordinata che la materia delle transazioni, come tutta la materia contrattuale, sarebbe stata attribuita alla competenza dei dirigenti, ai sensi dell’art. 16, lett. f), D.Lgsl. 30 marzo 2001, n. 165 e dell’art. 107, 3° comma, lett. c), T.U. 18 agosto 2000, n. 267, come del resto, comproverebbe la circostanza secondo cui, con la precitata Deliberazione commissariale, era stato autorizzato il dirigente di settore a stipulare la transazione con la deducente.
2) Violazione dei principi generali in materia di autotutela.
Non sarebbe configurabile una potestà di autotutela nella materia contrattuale, in cui l’amministrazione agirebbe in condizioni di parità con il privato, né sarebbe possibile esercitare l’autotutela in relazione ad una transazione già conclusa, i cui effetti sarebbero equiparabili a quelli di una sentenza passata in giudicato.
3) Violazione dell’art. 1971 c.c.;
Dal complesso della deliberazione impugnata, emergerebbe che l’interesse pubblico alla rimozione della deliberazione commissariale sarebbe ravvisabile in una insussistenza del diritto transatto dalla deducente, ma, in tale ottica, non sussisterebbero i presupposti, previsti dall’art. 1971 c.c., quali condizioni di annullabilità della transazione, cioè la temerarietà della pretesa e la consapevolezza di tale temerarietà.
4) Violazione dell’art. 1972, 2° comma, c.c.
Anche a voler ammettere la sussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’autotutela, difetterebbe, nella specie, il requisito della inconsapevolezza del Comune circa la nullità del titolo, quale cagione di rimozione della suddetta delibera, ai sensi dell’art. 1972, 2° comma, c.c.
5) eccesso di potere per violazione e travisamento dei presupposti.
La motivazione inerente la destinazione urbanistica dell’area a verde pubblico attrezzato, quale causa di illegittimità dell’atto rimosso in sede di autotutela, non terrebbe conto che l’area interessata non eccederebbe il 30% della zona destinata a verde pubblico attrezzato nel nucleo Le Castella e che l’attività di ristoro rientrerebbe tra quelle di supporto allo sport ed al tempo libero, che le N.T.A. prevedrebbero come realizzabili negli spazi destinati a verde pubblico attrezzato, per cui non si comprenderebbe la ragione per la quale la Giunta avrebbe ritenuto incompatibile con la destinazione di zona la concessione alla ricorrente di uno spazio in cui realizzare un chiosco per la vendita di bibite e l’esercizio di piccolo ristoro.
6) Violazione dell’art. 49 del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267.
Nella specie, illegittimamente il parere in ordine alla regolarità tecnica sarebbe stato espresso dal Responsabile del Servizio del Personale e non dal Segretario Comunale o dal responsabile di uno dei servizi interessati, cioè il servizio urbanistica (poiché la rinunzia della deducente riguardava il suo diritto alla concessione edilizia in sanatoria) ed il servizio patrimonio (che si occupa anche della gestione del patrimonio, poiché la contropartita del comune era la concessione di un bene pubblico).
7) Violazione dei principi generali in materia di autotutela. Violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241.
Il comportamento della P.A. sarebbe stato poco lineare e tale da indurre parte ricorrente in una defatigante attività processuale.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Non si costituiva l’intimata amministrazione per resistere al presente ricorso.
Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2011, il ricorso passava in decisione.
Motivi della decisione
1.Viene impugnata la Deliberazione della Giunta Comunale di Isola di Capo Rizzuto 30.6.2010 n. 105, comunicata alla ricorrente il 6.8.2010, dispositiva dell’annullamento d’ufficio della Deliberazione del Commissario Straordinario n. 13 del 28 febbraio 2008, con cui era stata accettata l’istanza della deducente, intesa a proporre, in via transattiva, la propria rinunzia ad ogni pretesa sui fabbricati, in cat. al f. 40, part. 15, siti nella fraz. Le Castella, all’interno dell’area portuale – già oggetto della propria istanza di condono del 30.9.1986- di cui il programma di recupero urbano per le località Capo Rizzuto, Le Castella, Capo Piccolo, Fratte e Marinella (c.d. RIURB) prevedeva la demolizione, in cambio della concessione, a titolo gratuito, del diritto di superficie su un’area di estensione pari a quella dei fabbricati suddetti, da individuarsi fra le aree destinate a verde pubblico attrezzato, in località Le Castella, per la durata di 99 anni.
Il Collegio ritiene sussistente la propria giurisdizione, avuto riguardo, precipuamente, al rilievo secondo cui il procedimento di formazione della volontà contrattuale dell’Amministrazione non si svolge integralmente ed esclusivamente sul piano del diritto privato, ma si articola sia attraverso la cosiddetta "serie negoziale", che consta di atti privatistici, sia attraverso la cosiddetta "serie procedimentale", che involve l’assunzione di atti aventi natura provvedimentale, nell’esercizio di poteri pubblicistici, sindacabili dal giudice amministrativo.
2. Con il primo motivo, parte ricorrente deduce che l’impugnato provvedimento, dispositivo dell’annullamento della Deliberazione del Commissario Straordinario n. 13 del 28 febbraio 2008, assunta dal Commissario con i poteri del Consiglio Comunale, sarebbe stato assunto da un organo incompetente, la Giunta Comunale, in violazione del principio del "contrarius actus", trattandosi, oltretutto, di transazione novativa, concernente un bene pubblico.
In vi subordinata, deduce che la materia delle transazioni, così come tutta la materia contrattuale, ricadrebbe nella sfera di competenza dei dirigenti, ai sensi dell’art. 16, lett. f), del D. L.gvo 30 marzo 2001, n. 165 e dell’art. 107, 3° comma, lett. c), T.U. 18 agosto 2000, n. 267, come comprovato altresì dalla stessa deliberazione commissariale sottostante, che aveva autorizzato il dirigente del servizio urbanistica del Comune a stipulare la prevista concessione – contratto con la ricorrente.
L’art. 42 del D. L.gvo 18 agosto 2000, n. 267 attribuisce al consiglio comunale la potestà di emanare i provvedimenti espressivi di un elevato livello generale di indirizzi politici ed amministrativi, aventi i connotati di atti fondamentali di natura programmatoria e/o di indirizzo politico, espressivi della funzione di governo, tassativamente elencati, con esclusione dei correlati compiti di natura gestionale, inerenti la cosiddetta "ordinaria amministrazione", da svolgersi secondo le modalità di attuazione già specificate dall’organo generale.
Si tratta, in particolare, di tutti gli atti inerenti agli aspetti economicofinanziari dell’ente locale, tra cui programmi, piani finanziari, bilanci e istituzione dei tributi locali, di tutti gli atti inerenti alla disciplina generale delle tariffe per la fruizione dei beni e servizi, di tutti gli atti inerenti alle spese, che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi, alla contrazione di mutui, acquisti e alienazioni immobiliari e relative permute, di tutti gli atti inerenti agli appalti e concessioni, etc..
Il successivo art. 48 del D.Lgvo n. 267/2000 attribuisce alla giunta comunale la potestà di provvedere, in via residuale, con riferimento agli atti non attribuiti alla sfera di competenza consiliare, del sindaco o di altri organi di decentramento (conf.: Cons. Stato: Sez. IV, 11.12.2007 n. 6358 e Sez. V, 31.1.2007, n. 383) e non riconducibili alla gestione amministrativa finanziaria e tecnica, di natura operativa ed attuativa, attribuita alla sfera di competenza dei dirigenti.
In tale contesto, il ruolo del Consiglio va ragionevolmente riferito alle sole determinazioni che comportano un’effettiva incidenza sulle scelte fondamentali dell’ente, mentre la Giunta resta investita del compito di attuare gli indirizzi formulati dall’organo elettivo, eventualmente anche svolgendo attività pur sempre con finalità esecutive, ma che implichi una valutazione di natura in qualche misura politicoamministrativa e, come tale, non spettante alla competenza della dirigenza.
L’impugnata Delibera di GC n. 105 del 30.6.2010 così precisa: "Premesso che con precedente deliberazione n. 75 in data 3.9.2008, notificata all’interessata in data 18.5.2010, veniva disposta la sospensione della deliberazione del Commissario Straordinario n. 13/2008, relativa a: transazione per la concessione diritto di superficie sito nell’area portuale di Le Castella in favore della Sig.ra R.F."; " Rilevato, altresì, che nella predetta delibera n. 13/2008 non è stato tenuto conto che l’area era asservita alla realizzazione del porto e non è stato correttamente verificato in positivo l’utilità ed il vantaggio per l’ente e non sono stati valutati e ponderati gli interessi pubblici; Rilevato, infine, che non si giustificano i presupposti in base al quale il trasferimento di una occupazione senza titolo possa essere trasferita su un bene demaniale con destinazione verde pubblico; "…."Ritenuta l’esigenza di ristabilire la legalità dell’azione amministrativa posto che l’interesse della parte risulta basato su comportamenti illegittimi e che la sospensione viene disposta per evidenti ragioni di pubblico interesse all’eliminazione del provvedimento".
Nella specie, non risulta che la Giunta Comunale abbia esercitato un potere avente i connotati di un elevato livello generale di indirizzo politico, riconducibile a quello ampio ricadente nel novero delle competenze consiliari, ma un potere condizionato dalla doverosa esigenza di tutela del bene demaniale, destinato a verde pubblico dallo strumento urbanistico generale, che non poteva essere oggetto di concessione gratuita a favore della ricorrente, a causa della riscontrata carenza di un elemento determinante (esistenza di un diritto reale, presumibilmente di proprietà) nella formazione della volontà negoziale dell’organo straordinario del Comune, di accogliere l’istanza transattiva proposta dalla ricorrente, come meglio sarà in seguito precisato.
Né la regola del "contrarius actus" può essere intesa in modo meramente meccanicistico, potendo subire limitazioni in relazione ad ipotesi in cui la peculiare natura del vizio e/o della sopravvenienza renderebbero irragionevole la pedissequa applicazione di una determinata regola, dovendo siffatto potere essere riconosciuto in capo all’autorità che, sulla base della vigente normativa, sarebbe stata competente ad emettere l’atto rispetto al quale si vuole intervenire.
Sotto altro aspetto, non va sottaciuto che il potere in concreto esercitato dalla Giunta Comunale non può essere sussumibile nelle previsioni di cui all’art. 107 del medesimo T.U. n. 380/2001, inerente gli atti espressivi della gestione amministrativa finanziaria e tecnica, in attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con atti d’indirizzo politicoamministrativo degli organi di governo, trattandosi di atto che, comunque, involve un certo margine di valutazione di natura politicoamministrativa, pur sempre riconducibile alla sfera di attribuzione di un organo di governo.
Per le suesposte ragioni, ritiene il Collegio che la presente censura non possa essere accolta.
3. Con il secondo motivo, parte ricorrente deduce che non sarebbe configurabile una potestà di autotutela nella materia contrattuale, in cui l’amministrazione agirebbe in situazione di parità con il privato, soprattutto in riferimento ad una transazione già conclusa, avente effetti equiparabili a quelli di una sentenza passata in giudicato.
L’art. 1965 cc disciplina la "transazione", che è un contratto tipico, mediante il quale le parti si fanno reciproche concessioni, al fine di porre termine ad una lite già iniziata o di prevenirla, qualora sussista il serio pericolo che la stessa possa essere instaurata.
Gli elementi caratterizzanti detto negozio tipico sono costituiti dallo stato di incertezza, anche solo soggettivo, riguardo ad una situazione giuridica e dallo scopo delle parti di porvi termine, sia nel caso in cui una vertenza sia già stata instaurata dinanzi all’autorità giudiziaria e sia nel caso in cui si voglia prevenirne l’insorgenza.
Non tutti i diritti delle parti possono costituire oggetto di una transazione, ma soltanto quelli cosiddetti "disponibili" ( art. 1966 c.c.).
Le "reciproche concessioni", costituenti elemento essenziale del contratto de quo, possono non riguardare le pretese litigiose alle quali si intenda porre fine e possono anche incidere su diritti e beni estranei alla causa, costituendo, modificando od estinguendo rapporti diversi da quelli oggetto della pretesa e della contestazione.
Non si richiede necessariamente un equilibrio economico tra le reciproche concessioni, in quanto i requisiti dell’"aliquid datum" e dell’"aliquid retentum", non sono da rapportare agli effettivi diritti delle parti, bensì alle rispettive pretese e contestazioni (Cass. Sez. 3, n. 7548 del 15/05/2003).
Invero, la P.A., anche quando agisce mediante gli strumenti propri del diritto privato, non si trova nella stessa posizione del privato, che può disporre liberamente del suo patrimonio, ma è tenuta a rispettare le regole del diritto pubblico (come previsto anche dalla stessa disciplina privatistica di cui all’art. 11 cod. civ., secondo cui le province ed i comuni nonché gli enti pubblici riconosciuti come persone giuridiche pubbliche godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico).
Perciò, la qualificazione pubblicistica di un ente comporta l’assoggettamento ad uno speciale regime giuridico della sua attività, che abbia connessione o riferimento con un interesse pubblico.
Conseguentemente, la P.A. non può rinunciare all’esercizio dei poteri di autotutela alla stessa spettanti, in relazione ai pubblici interessi implicati nel provvedimento, in funzione delle regole del corretto esercizio dell’azione amministrativa, discendenti dall’art. 97 Cost., e ciò tanto più nel caso in cui la transazione investa un oggetto sottratto alla disponibilità del comune, poiché, in siffatta ipotesi, l’atto di rinuncia si pone come incompatibile con il carattere pubblicistico del rapporto inerente al provvedimento, che non può essere oscurato dalla semplice decisione di procedere ad una transazione.
Né, sotto altro aspetto, può assumere rilievo in ordine alla legittimità della rinuncia all’esercizio del potere di autotutela, la manifestata disponibilità alla transazione di una controversia in via preventiva (conf.: Cons. Stato, Sez. VI 19.2.1993 n. 171).
Orbene, nella vicenda all’esame, devesi ritenere, alla stregua dei precitati principi, che la semplice esistenza di una transazione in cui la parte privata rinunziava alle proprie pretese su due fabbricati insistenti su un’area demaniale risultata ex post abusivamente occupata, non poteva impedire alla P.A. di esercitare la propria autotutela ai fini del corretto esercizio dell’azione amministrativa, ai sensi dell’art. 97 Cost., tanto più se al fine di evitare di porre in essere un’indebita concessione a titolo gratuito per 99 anni della porzione equivalente di un bene demaniale destinato a verde pubblico.
Pertanto, la doglianza non merita adesione.
4. Possono essere esaminati congiuntamente il terzo ed il quarto profilo di gravame, giacchè presuppongono la soluzione di questioni analoghe.
Con il terzo motivo, la ricorrente deduce illegittimità della rimozione della deliberazione commissariale, a causa della ritenuta insussistenza del diritto transatto in capo alla deducente, per violazione dell’art. 1971 c.c., che prevede, quali condizioni di annullabilità della transazione, la temerarietà della pretesa e la consapevolezza di tale temerarietà.
Con il quarto motivo, evidenzia che, anche a voler ammettere la sussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’autotutela, difetterebbe,comunque, il requisito della inconsapevolezza del Comune circa la nullità del titolo quale cagione di rimozione di essa, ai sensi dell’art. 1972, 2° comma, c.c.
La primigenia delibera del Commissario Straordinario n. 13 del 28.2.2008 (annullata) precisa: "vista l’istanza della sig.ra F.R., con la quale si dichiara disponibile a rinunziare ad ogni diritto sui fabbricati in questione, in cambio della concessione…" dando cioè per presupposto la titolarità di un diritto reale di proprietà sui due fabbricati di cui alla domanda di sanatoria prot. 8288 del 30.9.1986 in catst. al f. 40, part. 15 parte oggetto della transazione, in cambio della concessione a titolo gratuito del diritto di superficie per la durata di 99 anni su un’area di pari estensione rispetto a quella dei fabbricati suddetti" al fine di evitare che "un’eventuale impugnazione degli atti relativi al progetto di sistemazione dell’area su cui insistono i suddetti fabbricati avrebbe possibilità di accoglimento, con grave danno per l’interesse dell’amministrazione".
Nella motivazione della delibera di G.C. n. 75 del 3.9.2008 (non impugnata), dispositiva, contestualmente, della sospensione, per la durata di giorni trenta, della precitata Delibera del Commissario Straordinario n. 13 del 18.2.2008 e dell’avvio del procedimento finalizzato all’annullamento, si precisa che: "dalla documentazione in atti è emerso che la domanda in sanatoria doveva riguardare una nuova opera su diverso terreno comunale gravato da uso civico e consistente in un manufatto da realizzare sempre al foglio 40, particella 15, al confine del porto di Le Castella, da realizzare in sostituzione della cubatura abusiva del rudere originario, diverso per forma, per dimensioni e per destinazione, dal manufatto in tufo abbandonato da anni, in disuso e non identificabile in un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali, elementi di copertura, di struttura portante e distante dalla costruzione originaria; Rilevato: – che tale opera è stata realizzata abusivamente su suolo pubblico e che ciò contravviene al dettato degli artt. 33, 34 e 35 del T.U. n. 380/2001.."(pag.2).
Invero, nella specie, la fondamentale ragione che ha indotto la P.A. a procedere all’annullamento è da rinvenire nella accertata (ex post) insussistenza del fondamento giuridico della pretesa della ricorrente sui fabbricati oggetto dell’istanza di sanatoria del 30.9.1986, pretesa che aveva rappresentato l’elemento determinante nella formazione della volontà negoziale della P.A., come precisato nella medesima Delibera del Commissario Straordinario n. 13 del 18.2.2008 (""un’eventuale impugnazione degli atti relativi al progetto di sistemazione dell’area su cui insistono i suddetti fabbricati avrebbe possibilità di accoglimento, con grave danno per l’interesse dell’amministrazione").
L’errore di diritto (cui è equiparato l’errore di fatto), quale causa di annullamento del contratto, secondo la disciplina generale di cui all’art. 1429 c.c., n. 4, non può essere invocato come motivo di annullamento del negozio di transazione, ai sensi dall’art. 1969 c.c., solo se cade su una questione che sia stata oggetto di controversia fra le parti (il cosiddetto "caput controversum"), poiché, in tal caso, viene ad incidere sulle reciproche concessioni, in quanto i requisiti dell’"aliquid datum" e dell’"aliquid retentum", non sono da rapportare agli effettivi diritti delle parti, bensì alle rispettive pretese e contestazioni, mentre rileva allorquando viene a ricadere sulla situazione costituente presupposto della "res controversa" e, quindi, su un antecedente logico della transazione.
Ed invero, nella specie, la ritenuta sussistenza del fondamento giuridico della pretesa della ricorrente in ordine ai fabbricati oggetto di sanatoria costituisce, tra le parti, quell’antecedente logico, quella presupposizione che ricorre allorché una determinata situazione, di fatto o di diritto, benché non espressamente menzionata nelle clausole contrattuali, è stata tenuta presente dai contraenti nella formazione del loro consenso, come presupposto avente valore determinante ai fini dell’esistenza e del permanere del vincolo contrattuale, avuto particolare riguardo alla funzione adempiuta dal contratto di transazione, in considerazione della sua finalità di composizione di una lite in atto o di prevenzione di una lite potenziale, mediante reciproche concessioni (conf.: Cass. 3 aprile 2003, n. 5141, e Cass. 2 agosto 2007, n. 17015).
Pertanto, nella specie, va ritenuto che le ragioni del disposto annullamento in funzione dell’interesse pubblico sono giustificate, anche sul piano civilistico, sotto l’aspetto inerente la disciplina generale dell’annullamento del contratto, secondo la norma generale di cui all’art. 1429 c.c., n. 4, che prevede l’annullabilità del contratto per errore di diritto quando il consenso di una parte sia determinato da falsa rappresentazione circa l’esistenza, l’applicabilità o la portata di una norma giuridica, imperativa o dispositiva, e tale vizio sia rilevabile dall’altro contraente con l’uso della normale diligenza, senza che venga in rilievo il divieto di cui all’art. 1969 c.c. o l’applicazione dell’art. 1971 cod. civ., che presuppone, oltre alla totale infondatezza della pretesa, che la parte versi in mala fede, ovvero che, pur essendo consapevole della infondatezza della propria pretesa, l’abbia dolosamente sostenuta (sul punto cfr.: Cass 3/4/2003, n. 5139; Cass. 23/01/1997, n. 712 e Cass. n. 302477).
Pertanto, la censura non merita adesione.
5. Con il sesto motivo, parte ricorrente deduce che, nella specie, il parere in ordine alla regolarità tecnica sarebbe stato illegittimamente espresso dal Responsabile del Servizio Personale e non dal Segretario Comunale o dal Responsabile di uno dei Servizi competenti, quali il Servizio Urbanistica (poiché la rinunzia della deducente riguardava il suo diritto alla concessione edilizia in sanatoria) ed il Servizio Patrimonio (che si occupa anche della gestione del patrimonio, poiché la contropartita del comune era la concessione di un bene pubblico).
Invero, la mancata acquisizione dei pareri di regolarità tecnica e contabile non comporta invalidità delle deliberazione (della giunta comunale o del consiglio comunale), ma integra una condizione di mera irregolarità (conf.: Cons. Stato Sez. V, 21082009, n. 5012), poiché la disposizione di cui all’art. 49 del T.U.E.L. ha l’unico scopo di individuare i responsabili in via amministrativa e contabile delle deliberazioni, senza avere alcuna incidenza in ordine alla validità delle deliberazioni stesse (Cassazione Civile, Sez. Trib. 12 agosto 2004 n. 15639).
Orbene, a maggior ragione, nella specie, in cui risulta essere stato acquisito il parere di regolarità tecnica e contabile del Responsabile del Servizio al Personale in luogo di quello del Responsabile del Servizio competente, la divergenza della delibera impugnata rispetto al suo paradigma di legittimità non può essere ritenuta tale da configurare una patologia invalidante, ma, al massimo, una mera irregolarità.
Pertanto, la censura non merita adesione.
6. A fronte del rilievo dirimente delle considerazioni svolte in sede di disamina del secondo, del terzo e del quarto profilo di gravame, assumono una incidenza scarsamente significativa, nell’economia del presente giudizio, le doglianze svolte con il quinto e con il settimo profilo di gravame.
Con il quinto motivo, parte ricorrente deduce che la motivazione inerente la destinazione urbanistica dell’area a verde pubblico attrezzato, quale cagione di illegittimità dell’atto rimosso in sede di autotutela, non terrebbe conto che l’area interessata non eccederebbe il 30% della zona destinata a verde pubblico attrezzato nel nucleo Le Castella e che l’attività di ristoro rientrerebbe tra quelle di supporto allo sport ed al tempo libero, che le N.T.A. prevedono come realizzabili negli spazi destinati a verde pubblico attrezzato, per cui non si comprenderebbe la ragione per la quale la Giunta avrebbe ritenuto incompatibile con la destinazione di zona la concessione alla ricorrente di uno spazio in cui realizzare un chiosco per la vendita di bibite e l’esercizio di piccolo ristoro.
Con il settimo motivo, la ricorrente deduce che la deliberazione n. 75/2008, dispositiva, contestualmente, della sospensione temporanea della Deliberazione n. 13 del 28 febbraio 2008 del Commissario Straordinario e dell’avvio del procedimento di annullamento in autotutela le sarebbe stata notificata a più di 20 mesi di distanza dall’adozione dell’atto deliberativo, nell’arco dei quali la ricorrente avrebbe notificato: la diffida stragiudiziale del 13 maggio 2009 (intesa proprio all’esecuzione della deliberazione Commissariale di cui già da otto mesi si era decisa la sospensione dell’esecutività), la sentenza di questo Tribunale n. 1322 del 7 dicembre 2009 (con cui si intimava al Comune di rispondere alla suddetta diffida), l’istanza di nomina di Commissario ad acta, il ricorso giurisdizionale avverso la deliberazione n. 75/08, nell’ambito del quale il Comune avrebbe altresì omesso di costituirsi.
Si tratta, invero, quanto alla doglianza di cui al quinto profilo, di argomentazioni, attinenti alla coerenza ed alla logicità della scelta di non procedere alla stipulazione della concessionecontratto gratuita per 99 anni dell’area pubblica, che non tengono conto della carenza ab imis dell’antecedente logico determinante la formazione negoziale della P.A., costituito dalla ritenuta sussistenza del fondamento giuridico della pretesa della ricorrente sui fabbricati oggetto della propria istanza di condono del 30.9.1986, e, cioè di quell’elemento su cui è ricaduto l’errore essenziale della P.A., rilevante ai sensi dell’art. 1429, n. 4, cc..
Quanto alla doglianza svolta con il settimo profilo di gravame, ritiene il Collegio che il pur non lineare comportamento processuale della P.A., quale si snoda attraverso la sequenza dei vari giudizi proposti dalla parte ricorrente, non può tradursi in un vizio sostanziale di invalidazione del provvedimento impugnato, considerato altresì che la scelta dell’ente pubblico di costituirsi o meno in giudizio è una scelta di opportunità che non può essere sindacata da questo giudice.
Pertanto il ricorso si appalesa infondato e va rigettato.
La scarsa linearità del comportamento dell’Amministrazione consiglia di disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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