Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con atto notificato in data 6.3.2010 e depositato in data 16.3.2010, i ricorrenti premettevano che, con concessione edilizia n. 12 del 17.6.1998, il sig. C.F. era stato regolarmente autorizzato a realizzare una tettoia in legno e copertura in tegole.
Precisavano che, successivamente, tale tettoia veniva abusivamente chiusa ai lati mediante vetrate, rette da appositi telai di alluminio anodizzato, creando così un vano, come formalmente contestato dal Comune di Fabrizia con ordinanza n. 19 del 30.7.2002, subito seguita da sequestro, disposto dalla Procura della Repubblica di Vibo Valentia, che avviava un procedimento penale a carico degli odierni ricorrenti, concluso con sentenza del Tribunale di Vibo Valentia n. 262/05, che disponeva, come sanzione accessoria, la demolizione del manufatto abusivo.
Esponevano che, alcuni anni dopo, veniva notificata ai ricorrenti la nota del responsabile del competente servizio del Comune di Fabrizia n. 3765 del 19.12.2008, che avviava il procedimento inteso a verificare l’ottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 19/2002, nel corso del quale veniva compiuto l’atto di accertamento del 5.2.2009, il cui esito veniva trasmesso ai coniugi ricorrenti con la nota prot. n. 972 del 6.2.2009, inerente "la mancata ottemperanza all’ingiunzione a demolire nel termine intimato…", con l’avviso che "tale accertamento costituisce titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione gratuita nei registri immobiliari del bene, dell’area di sedime e di quella pertinenziale".
Evidenziavano che, successivamente, con nota n. 1337 del 20 febbraio 2009 del Responsabile del Servizio Urbanistica, veniva precisato, ad ulteriore integrazione, che l’abuso de quo era stato realizzato in via Capocasale, all’interno del terreno individuato al foglio 12, part.lla 418.
Esponevano che, in data 7 gennaio 2010, veniva notificato ai ricorrenti l’ordine di demolizione emesso dalla Procura della Repubblica di Vibo Valentia, che veniva eseguito mediante la rimozione delle vetrate abusive, per cui la situazione del manufatto veniva riportata a quella assentita con la concessione edilizia n. 12/1998.
Con il presente ricorso, lamentavano che, nonostante l’avvenuto ripristino dello stato dei luoghi, ricevevano la nota del responsabile del procedimento prot. n. 195 del 15.1.2010, con la quale, contestualmente ad un’ingiunzione di sgombero dei locali, veniva comunicata anche l’avvenuta adozione della Delibera della Commissione Straordinaria del Comune di Fabrizia n. 64 del 22.12.2009, contenente le seguenti statuizioni: "1) di prendere atto del provvedimento protocollo n. 972 del 06/02/2009 di accertamento dell’inottemperanza, a firma del responsabile dell’Area Tecnica; 2) di prendere atto che tale provvedimento costituisce… titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione ai registri immobiliari dell’acquisizione gratuita dell’area catastalmente censita al N.C.T. Foglio 12 particella 418, per una superficie pari all’area di sedime; 3) di prendere atto che non sussistono i presupposti… per non procedere alla demolizione dell’opera abusiva…".
Precisavano che la successiva istanza del sig. C., intesa ad ottenere la revoca dell’acquisizione del bene al patrimonio del comune, veniva rigettata con la nota n. 954 del 23 febbraio 2010.
A sostegno del proprio ricorso, deduceva:
I) nullità assoluta del verbale di accertamento. Violazione dell’art. 31 del DPR n. 380/2001. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per sviamento. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità. Violazione dell’art. 42 della Costituzione.
Il verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione sarebbe radicalmente nullo, in quanto sarebbe stata del tutto omessa l’indicazione dell’area da acquisire al patrimonio e al comune (peraltro neanche indicata nella presupposta ordinanza di demolizione del 2002) e questa macroscopica lacuna non sarebbe stata colmata neanche in sede di redazione del verbale di accertamento del 5 febbraio 2009 e della nota del responsabile del competente servizio comunale n. 972 del 6.2.2009, contenente l’accertamento dell’inottemperanza. La mancanza di questo essenziale adempimento avrebbe reso altresì nullo l’atto di accertamento dell’inottemperanza del 6 febbraio 2009, rendendo così possibile la tempestiva impugnativa della delibera commissariale n. 64/2009.
La carenza dell’attività istruttoria avrebbe determinato altresì l’irragionevole risultato di consentire l’acquisizione al patrimonio del Comune dell’area di insistenza della tettoia, regolarmente assentita, dal Comune di Fabrizia, con concessione edilizia n. 12/1998 e riportata alle medesime condizioni per effetto dell’esecuzione dell’ordinanza di demolizione della Procura della Repubblica di Vibo Valentia con provvedimento del 22.12.2009, notificata il 7.1.2010. Infine, si evidenziava che la notifica della delibera commissariale n. 64/2009 sarebbe avvenuta successivamente all’esecuzione della demolizione.
Con atto depositato in data 21.4.2010, si costituiva il Comune di Fabrizia per resistere al presente ricorso e contestava puntualmente le tesi di parte ricorrente, insistendo per la legittimità del proprio operato, attesi gli effetti automatici dell’accertamento dell’inottemperanza, ai sensi dell’art. 31, comma 3° e 4°, del DPR n. 380 del 2001.
Concludeva per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese. Con memoria depositata in data 16.12.2010, il Comune di Fabrizia insisteva nelle già prese conclusioni, evidenziando altresì che la legittimità dell’operato della P.A. risulterebbe confermata anche ex post, giacchè, dal verbale di sopralluogo prot. n. 2571 del 18.5.2010, risulterebbe attestata la rimozione delle sole chiusure laterali in alluminio, ma permarrebbero elementi abusivi non previsti dalla concessione edilizia n. 12 del 17 giugno 1998, quali la pavimentazione in cotto, il controsoffitto in legno ed il muro di cinta in blocchi di cemento.
Alla pubblica udienza del giorno 27 gennaio 2011, il ricorso passava in decisione.
Motivi della decisione
1. Viene impugnata la Delibera della Commissione Straordinaria del Comune di Fabrizia n. 64 del 22.12.2009, comunicata ai ricorrenti con nota del Responsabile del Procedimento prot. n. 195 del 15.1.2010, dispositiva dell’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune, dell’area catastalmente censita al N.C.T. Foglio 12 particella 418, per una superficie pari all’area di sedime di una tettoia in legno e copertura in tegole, regolarmente assentita con concessione edilizia n. 12 del 17.6.1998 e poi abusivamente chiusa ai lati mediante apposizione di vetrate rette da appositi telai di alluminio anodizzato.
Contestualmente, vengono impugnati altri atti della procedura nonché la successiva nota n. 954 del 23 febbraio 2010, con cui il Comune di Fabrizia ha rigettato l’istanza con cui il sig. C. ha rappresentato che, già prima di detta comunicazione comunale, erano state demolite le chiusure laterali abusivamente realizzate, in ottemperanza all’ordine di demolizione della Procura della Repubblica di Vibo Valentia del 22.12.2009, notificato il 7.1.2010, per cui, essendo la situazione dei luoghi ripristinata in corrispondenza a quanto già assentito con concessione edilizia n. 12 del 17.6.1998, chiedeva la rimozione in via di autotutela della precitata Delibera n. 64 del 22.12.2009.
2. Com’è noto, l’ordine di demolizione impartito dal giudice penale ha natura di provvedimento accessorio rispetto alla condanna principale, non residuale o sostitutivo, ma svincolato rispetto a quelli dell’autorità amministrativa, ed assolve ad un’autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, ai fini dell’esercizio della tutela sostanziale dell’interesse protetto dalla norma penale, qualora perduri la situazione offensiva (conf. Cass., Sez. Unite, 24.7.1996, n. 15; Cass. Sez. 3, 12.12.2006).
Dalla natura amministrativa di tale potere attribuito al giudice penale ai fini del ripristino del bene tutelato in virtù di un interesse -anche di prevenzione- correlato all’esercizio della potestà di giustizia, discende che il provvedimento conseguente, compreso nella sentenza passata in giudicato, al pari delle altre statuizioni della sentenza medesima, è assoggettato all’esecuzione nelle forme previste dall’art. 655 e segg. c.p.p., il cui organo promotore va identificato nel pubblico ministero e non in altri organi amministrativi.
L’art. 31 del D.P.R. 6.6.2001 n. 380 (che riproduce il testo normativo dell’abrogato art. 7 della legge 28.2.1985 n. 47) prevede una sequela procedimentale così articolata:
– l’autorità comunale, accertato l’abuso, ingiunge al proprietario ed al contravventore la demolizione del manufatto;
– il mancato abbattimento nel termine di giorni novanta dall’ingiunzione determina di diritto l’acquisizione del bene al patrimonio comunale;
– l’accertamento della inottemperanza, formalmente notificata allo interessato, costituisce titolo per la immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari.
La "ratio legis", come emerge, del resto, anche dalla stessa scansione della sequenza procedimentale, è quella del ripristino della legalità violata mediante l’eliminazione dei manufatti non assentiti dalla P.A. in coerenza con i piani urbanistici, rispetto alla quale l’acquisizione al patrimonio disponibile del Comune dell’immobile abusivo non demolito si pone come una sanzione impropria, preordinata principalmente a "rafforzare" l’obbligo di provvedere alla demolizione dell’immobile, tanto è vero che se questa finalità viene raggiunta, non ha luogo l’irrogazione della sanzione.
Quanto ai rapporti, fra procedimento penale e procedimento amministrativo, la giurisprudenza ha esaminato il caso -opposto rispetto a quello sub esame- in cui il provvedimento di acquisizione gratuita era stato eseguito prima dell’ordine di demolizione emesso dal giudice penale, ed ha stabilito l’ammissibilità dell’esecuzione dell’ordine di demolizione, salvo in caso in cui la P.A., ai sensi dell’art. 31, comma 5°, parte seconda del D.P.R. n. 380 del 2001, abbia già previsto, con deliberazione consiliare, di non dovere demolire l’opera acquisita per preminenti ragioni di interesse pubblico (giur. costante: Cass, Sez. 3: 31.1.2008, n. 4962; 23.1.2007, n. 1904; 29.11.2005, n. 43294; 13.10.2005, n. 37120; 20.5.2004, n. 23647; 20.1.2003, n. 2406; 7.11.2002 n. 37222; 29.12.2000 n. 3489), anche perché, diversamente opinando, si perverrebbe all’illogica conclusione secondo cui il giudice penale non potrebbe ordinare, in caso di condanna, la demolizione delle opere abusive tutte le volte in cui siano già trascorsi 90 giorni dalla notifica dell’ingiunzione di demolizione, senza che sia stata eseguita, considerato che l’acquisizione avviene a titolo originario ed "ope legis", per il solo decorso del tempo (conf.: Cass., Sez. Unite, 24.7.1996, n. 15; Cass. Sez. 3, 12.12.2006).
Nel caso di specie, il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio del Comune, assunto con Delibera n. 64 del 22.12.2009, viene comunicato alla parte ricorrente (giusta nota del Responsabile del Procedimento prot. n. 195 del 15.1.2010) una settimana dopo l’ordine di demolizione, emesso della Procura della Repubblica di Vibo Valentia alla medesima data del 22.12.2009 (notificato il 7.1.2010), allorquando quest’ultimo era già stato eseguito e, quindi, l’interesse pubblico al ripristino della legalità era già stato realizzato.
Pertanto, alla data di notifica (15.1.2010) della Delibera della Commissione Straordinaria del Comune di Fabrizia n. 64 del 22.12.2009, l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata era stato soddisfatto: di conseguenza una volta demolita la chiusura (abusiva), non vi era più ragione per acquisire l’area di sedime della tettoia (non abusiva) e, quindi, raggiunta la finalità di riportare lo stato dei luoghi alla conformità a legge, l’irrogazione della sanzione prima indicata non aveva più ragion d’essere.
A fronte di questo dato sostanziale, assume scarso rilievo la questione in ordine al fatto che era eseguito il provvedimento emesso dal giudice penale e non il provvedimento emesso dall’Autorità Amministrativa.
Inoltre, giova considerare che l’acquisizione dell’area di sedime non rappresenta un fatto autonomo, ma un effetto discendente dall’esigenza dell’acquisizione dell’immobile, per dare allo stesso la sua base superficiaria, per cui non essendo l’area ex se abusiva, non può essere acquisita senza l’acquisizione dell’immobile abusivo, determinandosi, altrimenti, una sorta di espropriazione "sine titulo".
Il Comune insiste sugli effetti automatici del provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale, dimostrando di ritenere, sostanzialmente, che esso abbia carattere meramente dichiarativo e che si ponga come atto dovuto, privo di qualsiasi contenuto discrezionale, con la conseguenza che la notifica dell’accertamento della inottemperanza debba essere considerata alla stregua di un adempimento estrinseco rispetto alla fattispecie ablatoria, funzionale a costituire necessario titolo per la concreta immissione nel possesso da parte dello ente comunale, qualora l’interessato non intenda spontaneamente spogliarsi del bene, nonché a permettere al Comune di trascrivere nei registri immobiliari il trasferimento della proprietà, per gli effetti dell’art. 2644 c.c..
Il Collegio non ignora la tesi, fondata sul dato testuale dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001 (che puntualizza come allo inutile decorso del termine consegue "di diritto" l’effetto ablatorio), secondo cui l’atto amministrativo di accertamento della inottemperanza ha natura dichiarativa, nel senso che ciò che rileva è l’effetto già prodotto "ipso jure" (ex plurimis: Cass. Sez. III: sent. n. 4962/2008; n. 43031/2008; n. 1222/2004: n. 33297/2003) di trasferire al patrimonio comunale il manufatto che sarà demolito o conservato, in caso di accertati e prevalenti interessi pubblici al suo mantenimento ( D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, comma 5).
L’automaticità dell’effetto ablativo non va, però, intesa in senso meramente meccanicistico e/o formale, tanto che è vero che essa pacificamente non si verifica allorquando vi ostino alcune situazioni di fatto e/o di diritto: ad esempio, non si verifica nel caso in cui l’inottemperanza è involontaria, nel caso in cui è intervenuta una proroga da parte della Pubblica Amministrazione per completare la demolizione, nel caso in cui le aree appartengano ad un proprietario estraneo alla commissione dello illecito urbanistico, etc..
In altri termini, l’ordine di demolizione deve essere inteso sempre "allo stato degli atti", sicchè perfino il giudice dell’esecuzione deve verificare il permanere della compatibilità degli ordini in questione con atti amministrativi.
Nella specie, la P.A., quantomeno in sede di disamina dell’istanza del sig. C., con cui si rappresentava che, già prima della comunicazione Delibera della Commissione Straordinaria del Comune di Fabrizia n. 64 del 22.12.2009, erano state demolite le chiusure laterali abusivamente realizzate, in ottemperanza all’ordine di demolizione della Procura della Repubblica di Vibo Valentia del 22.12.2009, notificato il 7.1.2010, avrebbe dovuto tenere conto che, nella specie, l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata si era verificato e che la situazione dei luoghi era corrispondente a quella già assentita con concessione edilizia n. 12 del 17.6.1998, per cui avrebbe dovuto accertare quale incidenza (in termini di compatibilità fra provvedimenti) avesse detta sopravvenuta situazione giuridicofattuale, provvedendo, di conseguenza, a rideterminarsi sulla fattispecie, anche rimuovendo in via di autotutela la precitata Delibera n. 64 del 22.12.2009.
Né vale a sorreggere la legittimità dell’operato della P.A. il rilievo secondo cui, dal successivo verbale di sopralluogo prot. n. 2571 del 18.5.2010, risulterebbe attestata la rimozione delle sole chiusure laterali in alluminio, dell’impianto elettrico e degli arredi, mentre risulterebbe confermata la permanenza di elementi abusivi non previsti dalla concessione edilizia n. 12 del 17 giugno 1998, quali la pavimentazione in cotto, il controsoffitto in legno ed il muretto di cinta in blocchi di cemento, dal momento che trattasi di opere che non creano volumetria e che non sono soggette alla sanzione della demolizione, legittimante il provvedimento di acquisizione gratuita.
Conseguentemente, non appare tanto censurabile l’impugnata Delibera n. 64 del 22.12.2009, con la quale si è preso atto della inottemperanza all’ordine di demolizione del 2002 (mai contestato), già accertata con altro provvedimento del 6.2.2009 n. 972 (la cui impugnativa è comunque irricevibile), quanto invece la nota n. 954 del 23.2.2010 di rigetto dell’istanza degli istanti, con la quale questi hanno rappresentato alla Amministrazione le sopravvenienze giuridicofattuali (al fine di ottenere la rimozione in autotutela della citata delibera n. 64/2010), delle quali era necessario tenere conto, essendo l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata già realizzato.
Pertanto, alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va accolto nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, va annullata la nota n. 954 del 23 febbraio 2010, con cui la Commissione Straordinaria del Comune di Fabrizia ha rigettato l’istanza presentata dal Sig. C., facendo obbligo al Comune di Fabrizia di riesaminare la fattispecie, nei sensi e nei modi di cui in motivazione, anche al fine di ottenere il completo adeguamento della situazione esistente al progetto della tettoia a suo tempo assentita.
La complessità della fattispecie considera di disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla la nota n. 954 del 23 febbraio 2010 con cui la Commissione Straordinaria del Comune di Fabrizia ha rigettato l’istanza presentata dal Sig. C., intesa ad ottenere la rimozione in autotutela della Delibera n. 64/2009, facendo obbligo al Comune di Fabrizia di riesaminare la fattispecie secondo le indicazioni avanti espresse.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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