T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. I, Sent., 25-03-2011, n. 398 Edilizia e urbanistica

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

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Svolgimento del processo

Con atto notificato in data 21 gennaio 2010 e depositato in data 5 febbraio 2010, la ricorrente società, avente ad oggetto l’attività di produzione e vendita di energia elettrica da fonti rinnovabili, premetteva di aver presentato, presso la Regione Calabria – Settore Politiche dell’Ambiente, l’istanza del giorno 11.1.2008, intesa ad ottenere l’avvio della procedura di "screening", ai fini della realizzazione, nel territorio del Comune di Spezzano Albanese, di un progetto, denominato "S.", che prevede l’installazione di 15 aerogeneratori con potenza nominale di 2 MW, per una potenza complessiva pari a 30 MW, collegati tramite un elettrodotto interrato alla stazione di trasformazione ubicata nel Comune di Terranova da Sibari, per la produzione di una quantità annua di energia pari a circa 74.760 MWh.

Precisava che, a seguito del Decreto del Dirigente della Regione Calabria – Dipartimento Politiche dell’Ambiente n. 878 del 4.6.2008, con cui si era ritenuto di assoggettare l’impianto alla procedura di VIA, presentava, presso il Nucleo VIA, l’istanza del 10 luglio 2008, intesa ad ottenere il parere sulla compatibilità ambientale, allegando tutti gli elaborati tecnici ed i documenti richiesti e provvedendo, nel contempo, alla pubblicazione di detta istanza sul quotidiano "Calabria Ora" nonché sul Bollettino Ufficiale della Regione Calabria del 18 luglio 2008.

Esponeva che, contestualmente, presentava, presso il Dipartimento Obiettivi Strategici – Attività Produttive, Settore Energia, istanza intesa ad ottenere l’Autorizzazione Unica per la costruzione e gestione del precitato progetto, ai sensi dell’art. 12 del D.lgs. n. 387/2003, come attuato dalla Deliberazione di G. R. n. 832 del 15.11.2004 e che, successivamente, produceva la documentazione richiesta, rispettivamente, con le note del 12.9.2008 e del 13.3.2009, fra cui una "relazione sulle caratteristiche del progetto tenendo conto del cumulo con altri parchi eolici per evitare effetti ambientali cumulativi" (al fine di verificare la compatibilità dell’impianto con il Regolamento Regionale n. 3 del 4 agosto 2008 e con la D.G.R. n. 55/2006), contenente, fra l’altro, uno studio sulle potenziali interferenze acustiche del parco, corredato altresì del provvedimento n. 886 del 18.5.2009 dell’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria (ARPACAL), attestante la conformità dell’opera alla normativa vigente in tema di rumore.

Con il presente ricorso, lamentava che, all’esito del procedimento di VIA, le veniva notificato, in data 23.11.2009, l’epigrafato Decreto del Dirigente del Dipartimento Politiche dell’Ambiente prot. n. 2211 del giorno 11.8.2009, trasmesso con nota n. 10839 – 22963 del 16.11.2009, recettivo del parere n. 15458 del 13 agosto 2009 del Nucleo VIA, con il quale, premesso che, in base alla DGR n. 55/2006 "ogni aerogeneratore deve rispettare una distanza, con un minimo di 500 m, dalla più vicina unità permanente abitativa", veniva inibita la realizzazione degli aerogeneratori contraddistinti dalla sigla E1, E2, E3, E4, E5, E11, E12, E13, E14, E15 (i.e. 10 su 15 di cui è composto il progetto), poiché le suddette turbine risultavano previste ad una distanza inferiore a 500 m da almeno uno dei ricettori sensibili segnalati dalla società (identificati con le sigle H1, H2, H3, H4, H5, H6, H7, H8), poiché tali potenziali ricettori venivano ritenuti "certamente abitazioni".

Avverso l’epigrafato provvedimento, la ricorrente società deduceva:

1) violazione degli artt. 3, 6 della legge n. 241/1990 – Violazione della Delibera di G. R. n. 55/2006 e n. 736 del 12 ottobre 2004 – Violazione del Regolamento Regionale n. 3 del 4 agosto 2008 – Eccesso di potere per difetto e contraddittorietà della motivazione- difetto assoluto di istruttoria – illogicità manifesta;

Il provvedimento presenterebbe un deficit motivazionale in ordine alla ritenuta incompatibilità dell’impianto con i limiti di emissione acustica e non consentirebbe di comprendere quali sarebbero le norme che imporrebbero un limite di 500 m delle turbine dai potenziali ricettori sensibili, in contraddizione rispetto alla relazione di cui al provv. n. 886 del 18.5.2009 dell’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria (A.R.P.A.C.A.L.), che avrebbe ritenuto l’impianto "conforme alla normativa vigente in materia di rumore e radiazioni".

2) violazione sotto altro profilo della Delibera di G.R. n. 55/2006 – Eccesso di potere per assoluto travisamento dei presupposti di fatto e di diritto e per contraddittorietà;

Non sarebbe logico ritenere che un manufatto di ridotte dimensioni ed, oltretutto, di carattere abusivo possa inibire l’insediamento di un’opera di interesse pubblico, quale il parco eolico "S.", consentendo, in tal modo, di annettere effetto vincolante a qualsivoglia costruzione, comprese quelle abusive.

3) Violazione per falsa applicazione dell’art. 10 -bis della legge n. 241/1990.

Sarebbe illegittimo l’operato della P.A. che, pur avendo espresso un diniego parziale (per aver impedito l’installazione di 10, delle 15 turbine di cui è composto il parco "S."), non avrebbe inviato il preavviso di rigetto.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con memoria depositata in data 28/04/10, si costituiva l’intimata amministrazione, per resistere al presente ricorso e, con successiva memoria depositata in data 27/12/10, insisteva nelle già prese conclusioni.

Con memoria depositata in data 22/12/10, la Regione Calabria ribadiva le proprie posizioni difensive.

Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2011, il ricorso passava in decisione.
Motivi della decisione

Viene impugnato l’epigrafato Decreto del Dirigente del Dipartimento Politiche dell’Ambiente prot. n. 2211 del giorno 11.8.2009 trasmesso con nota n. 10839 – 22963 del 16.11.2009, recettivo del parere n. 15458 del 13 agosto 2009 del Nucleo VIA, con cui viene espresso parziale diniego alla realizzazione del progetto eolico, denominato "S.", che prevede l’installazione di 15 aerogeneratori con potenza nominale di 2 MW, per una potenza complessiva pari a 30 MW, collegati tramite un elettrodotto interrato alla stazione di trasformazione ubicata nel Comune di Terranova da Sibari, per la produzione di una quantità annua di energia pari a circa 74.760 MWh.parziale, in quanto consente l’installazione soltanto di 10 delle 15 turbine previste.

Va prioritariamente esaminato, atteso il suo carattere pregiudiziale, il terzo profilo di gravame, con cui si deduce violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90, per la omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di parte ricorrente.

L’art. 10bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, ha portata generale e trova applicazione in tutti i procedimenti a istanza di parte, ad eccezione di quelli espressamente esclusi (procedure concorsuali e procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali), al fine di consentire il contraddittorio tra privato ed amministrazione, prima dell’adozione di un provvedimento negativo ed allo scopo, quindi, di far interloquire il privato sulle ragioni ritenute dall’amministrazione ostative all’accoglimento dell’istanza.

La P.A., nel rendere il giudizio di valutazione di impatto ambientale, ed a maggior ragione nell’effettuare la verifica preliminare, esercita un’amplissima discrezionalità tecnica, censurabile soltano in presenza di macroscopici vizi logici o di travisamento dei presupposti (cfr. Trib. Sup. Acque Pubbliche, 11.3.2009 n. 35; Cons. Stato Sez. VI, 19.2.2008 n. 561; Cons. Stato Sez. IV, 5.7.2010 n. 4246).

Invero, la valutazione di impatto ambientale non rappresenta un mero giudizio tecnico, suscettibile, in quanto tale, di verificazione sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta, al contempo, profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa, sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo e della loro ponderazione rispetto all’interesse all’esecuzione dell’opera, sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in ipotesi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti, nel caso in cui l’istruttoria sia mancata, o sia stata svolta in modo inadeguato, e sia perciò evidente lo sconfinamento del potere discrezionale riconosciuto all’Amministrazione (conf.: Cons. Stato Sez. V, 22.6.2009 n. 4206; Cons. Stato Sez. V 21.7.2007 n. 5910; Cons. Stato, Sez. VI 17.5.2006 n. 2851; Cons. Stato, Sez. IV, 22.7.2005 n. 3917; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 14.5.2010 n. 1897).

In quest’ottica, non può neanche essere richiamata la norma, di carattere processuale, di cui all’art. 21octies della stessa legge n. 241/90, al fine di giustificare il mancato invio del preavviso, che pur senza far degradare un vizio di legittimità a mera irregolarità, consente la non annullabilità di un provvedimento, sulla base di valutazioni, attinenti al suo contenuto sostanziale, effettuate ex post dal giudice circa il fatto che il provvedimento non poteva essere diverso (Cons. Stato, Sez. VI, n. 2763/2006; n. 4307/06).

Invero, la disposizione di cui all’art. 21octies, 2° comma, si divide in 2 parti:

1) la prima, che prevede che il provvedimento non sia annullabile quando ricorrano necessariamente tutti questi elementi: a) violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti; b) natura vincolata del provvedimento; c) essere "palese" che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato;

2) la seconda, relativa ad un tipico vizio procedimentale (art. 7 della l. n. 241/90: violazione dell’obbligo di avvio del procedimento), che prevede che il provvedimento non sia annullabile "qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".

Nel caso di specie, viene in emergenza l’applicabilità della sola prima parte dell’art. 21octies, 2° comma, della legge n. 241 del 1990 -in quanto viene dedotta la violazione dell’art. 10bis, e non dell’art. 7, della legge n. 241/90- e si pone il problema della previa verifica non già in ordine alla sussistenza di una circostanza obiettivamente ostativa (come, ad es., una condanna penale), ma di elementi rispetto ai quali l’istante – se coinvolto in sede procedimentale – può fornire gli opportuni chiarimenti, soprattutto nei casi, come quello esaminato, in cui il procedimento amministrativo si è snodato nel corso del tempo (l’istanza di parte ricorrente presso il Nucleo VIA è del 10 luglio 2008 ed il provvedimento impugnato risulta emesso in data del giorno 11.8.2009) e sono intervenuti vari studi e relazioni, (resi, rispettivamente, a seguito delle note di richiesta del 12.9.2008 e del 13.3.2009), fra cui una "relazione sulle caratteristiche del progetto tenendo conto del cumulo con altri parchi eolici per evitare effetti ambientali cumulativi" (al fine di verificare la compatibilità dell’impianto con il Regolamento Regionale n. 3 del 4 agosto 2008 e con la D.G.R. n. 55/2006), contenente anche uno studio sulle potenziali interferenze acustiche del parco, corredata altresì del provvedimento n. 886 del 18.5.2009 dell’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria (ARPACAL), attestante la conformità dell’opera alla normativa vigente in tema di rumore.

Ritiene, pertanto, il Collegio che la complessità dell’istruttoria, che involve la valutazione di aspetti squisitamente tecnicodiscrezionali, richiedenti elevati livelli di competenze scientifiche, non consente di escludere con sufficienti margini di certezza che l’apporto di parte ricorrente in sede procedimentale non avrebbe potuto condurre ad un diverso contenuto del provvedimento finale emesso.

Tali considerazioni impongono l’accoglimento della censura.

2. Poiché la violazione, da parte della p.a., dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, relativamente all’obbligo di inoltrare all’interessato la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, ha carattere dirimente e comporta l’annullamento del provvedimento conclusivo, possono essere dichiarati assorbiti gli altri profili di gravame, svolti dalla parte ricorrente.

Il ricorso, pertanto, è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati, salvi restando i successivi provvedimenti dell’Amministrazione.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, salvi i successivi provvedimenti dell’Amministrazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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