Cass. pen., sez. VI 25-02-2009 (05-02-2009), n. 8392 Truffa in danno di società per azioni incaricata della gestione di servizi comunali

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

CONSIDERATO IN FATTO E IN DIRITTO
Il Procuratore della Repubblica di Padova ricorre per cassazione avverso l’ordinanza, pronunziata il 7 agosto 2008 dal Tribunale del riesame di Venezia, che ha annullato l’ordinanza di custodia cautelare in carcere, pronunciata dal G.I.P. di Padova, in data 16.7.2008 e ha disposto la remissione in libertà di: D.L. R. (direttore generale della stazione appaltante Cosecon s.p.a.), G.P. (titolare della ditta che eseguiva di fatto i lavori), Gi.Si. (addetta all’ufficio gare), D. L., Ge.Fr. (legale rappresentante della ditta che aveva vinto l’appalto per la realizzazione di un Piano di Insediamenti Produttivi – PIP di (OMISSIS)), B.A., accusati della perpetrazione di svariate truffe (alcune delle quali aggravate per il conseguimento di contributi comunitari, altre aggravate perchè dirette ai danni di un ente pubblico), di diverse ipotesi di falso in atto pubblico (funzionali alle truffe) e di un episodio di concussione. p. 1.0) le indagini e le accuse.
Dal provvedimento impugnato risulta che all’esito dell’indagine, condotta dalla Guardia di Finanza di Padova, il Pubblico Ministero ha ravvisato a carico degli odierni ricorrenti e di altri tre indagati (nei confronti dei quali non veniva richiesta ne applicata alcuna misura cautelare), una serie di indizi in ordine alla perpetrazione di svariate truffe, alcune delle quali aggravate per il conseguimento di contributi comunitari, altre aggravate perchè dirette ai danni di un ente pubblico. In sostanza, si addebitava al vertice di Cosecon s.p.a. (il direttore generale D.L.) e a due dipendenti della medesima società, l’ing. B. (responsabile dell’ufficio tecnico e direttore dei lavori in occasione di diversi appalti) e la signora Gi. (responsabile dell’ufficio gare, nonchè responsabile unica del procedimento in diverse procedure d’appalto) in concorso con l’imprenditore G., di aver sistematicamente permesso a quest’ultimo di realizzare integralmente i lavori oggetto di appalto, che erano stati formalmente affidati ad altre imprese all’esito di regolari procedure di gara, con il risultato che la ditta Garofolin, autorizzata al subappalto nella misura del 30%, realizzava nei fatti la quasi totalità dei lavori.
Secondo l’ipotesi d’accusa, per ottenere la cessione dell’appalto, il G. avrebbe corrisposto una percentuale variabile tra il 3% e il 5% all’imprenditore, che formalmente aveva vinto la gara, presentando l’offerta maggiormente vantaggiosa. Infine, per garantire la riuscita dell’operazione dal punto di vista economico (essendovi la necessità da parte del G. di non lavorare in perdita, tenuto conto della circostanza che accettava un compenso determinato "al massimo ribasso" e che si impegnava a corrispondere un ulteriore percentuale del 3%-5% al formale aggiudicatario), sarebbero state di volta in volta redatte una o più perizie suppletive di variante, le quali determinavano l’effetto di un aumento del costo delle opere, che tuttavia sarebbe stato solo apparente, traducendosi in un maggior esborso per la stazione appaltante, a fronte di lavori aggiuntivi non eseguiti ovvero eseguiti solo parzialmente.
In tale quadro venivano altresì ipotizzate la commissione di diverse ipotesi di falso in atto pubblico (funzionali all’operazione descritta) e la ricorrenza di una fattispecie concussiva per avere indotto quantomeno due imprese che si erano aggiudicate altrettante gare d’appalto a cedere i corrispondenti lavori alla ditta Garofolin, reati descritti nel capo provvisorio di incolpazione.
All’indagato D., in relazione ai capi k) e g), si contestava di aver operato quale mediatore tra D.L. e G. nelle fasi di esecuzione dell’accordo truffaldino sopra descritto.
Al Ge., coinvolto nel solo capo g), si contesta di essersi adoperato, nella sua qualità di legale rappresentante della ditta che aveva vinto l’appalto per la realizzazione del P.I.P. (OMISSIS), al fine di far approvare le riserve, firmandole cosi come gli erano state proposte dal G., pur nella consapevolezza che si riferissero a costi inesistenti e a lavori non eseguiti ovvero eseguiti solo in parte. p. 1.1) la decisione del G.I.P. in punto di qualificazione della Cosecon s.p.a., quale "organismo di diritto pubblico" (ai sensi della L. n. 109 del 1994, art. 2).
Il presupposto giuridico dell’impostazione accusatoria, condiviso dal GIP nella propria ordinanza e diversamente apprezzato dal Tribunale del riesame, è dato dalla affermata natura prettamente pubblicistica del soggetto Cosecon s.p.a., che opererebbe in qualità di S.T.U. (società di trasformazione urbana) e si sostituirebbe ai Comuni:
a) nella realizzazione dei piani urbanistici comunali (PIP e PP);
b) nella ricezione e gestione dei contributi comunitari.
Da tale inquadramento sistematico quale "organismo di diritto pubblico" (ai sensi della L. n. 109 del 1994, art. 2) deriverebbe, non solo l’applicabilità integrale – della normativa in materia di appalti di opere pubbliche – all’attività svolta da Cosecon, ma anche la sussistenza dell’aggravante di cui all’art. 640 cpv c.p., n. 1 e la qualifica di pubblico ufficiale in capo al direttore generale di Cosecon, al direttore dei lavori, di volta in volta nominato dalla società, nonchè al responsabile unico del procedimento. p. 1.2) la decisione del Tribunale del riesame sulla qualità di soggetto privato della COSECON s.p.a. e conseguente ritenuta irrilevanza dei profili attinenti la sussistenza del "fumus" con riguardo ai reati rubricati sub g), i) e k).
Il Tribunale, nell’indagine sulla sussistenza dell’aggravante di cui all’art. 640 c.p., comma 2, n. 1, ha ritenuto la Cosecon S.p.a.
"soggetto di diritto privato" e non ente pubblico.
Il provvedimento impugnato ha in premessa richiamato sul punto giurisprudenza della Suprema Corte evidenziando:
a) che è stata esclusa l’applicabilità dell’aggravante speciale a società partecipate, anche in misura prevalente, da enti pubblici, giungendo sempre ad escluderla "allorchè il reato sia commesso ai danni di una società per azioni e a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale, partecipata a costituita dall’ente titolare del pubblico servizio (L. n. 142 del 1990, art. 22) incaricata di gestire il servizio" (cfr Cass. 8771/2005, ma anche in senso conforme n. 7226/2006, n. 38071/2005, n. 35603/2004, n. 8797/2003);
b) che, in materia di società che gestiscono servizi pubblici, si è fatta distinzione tra l’ipotesi dell’azienda speciale (di cui alla L. n. 142 del 1990, art. 22, lett. c), cui si ritiene applicabile l’aggravante in questione, da quella della società per azioni (di cui alla lettera e stessa legge), per la quale si esclude tale operatività;
c) che la negazione della aggravante de qua, per le s.p.a., trae fondamento dalla natura privatistica della struttura societaria adottata, a prescindere dalle caratteristiche dell’attività svolta (si tratta comunque di servizi pubblici) e che a nulla rileva che il soggetto passivo mediato della truffa sia comunque l’ente territoriale, azionista di maggioranza della s.p.a. e destinatario finale dei compensi percepiti (ma anche dei mancati introiti) da parte della società che gestisce il servizio (ibidem: sez. 2^, 8771/2005).
Per il Tribunale del riesame, a fronte della chiara opzione della giurisprudenza di legittimità per un criterio di tipo formalistico, va invece esclusa nel caso di specie la sussistenza dell’aggravante speciale di cui all’art. 640 cpv c.p., n. 1, alla luce del rilievo che Cosecon s.p.a. è ente costituito nelle forme della società per azioni, e, come tale, sovrapponibile e riconducibile alle società per azioni di cui alla L. n. 142 del 1990, art. 22, lett. e) richiamate nella giurisprudenza, a prescindere dalla sua natura di società mista a prevalente capitale pubblico, come pure dall’oggetto sociale e dell’attività che ha svolto.
Pertanto la decisione impugnata ha concluso nel senso che, valutati i limiti edittali di pena dell’art. 640 c.p. per l’ipotesi semplice, i quali non consentono l’emissione di alcuna misura cautelare, esulano dall’esame di esso Tribunale del riesame tutti gli ulteriori profili attinenti la sussistenza del "fumus", con riguardo ai reati rubricati sub g), i) e k), che costituiranno oggetto di verifica nell’ambito del processo di merito. p. 1.3) l’assenza di gravità indiziaria, per le truffe contestate ai capi a) d), come violazioni dell’art. 640 bis c.p. e per il capo e).
Per queste accuse il Tribunale del riesame ha affermato che, pur sussistendo elementi di sospetto a carico degli indagati, in ordine alla indebita percezione di finanziamenti comunitari, questi non abbiano raggiunto la soglia della necessaria gravità indiziaria, con particolare riferimento al danno subito dalla persona offesa.
Identica e motivata conclusione è stata assunta dal giudice cautelare anche per reato satellite contestato al capo e). p. 1.4) l’assenza di prova della condotta di induzione nella concussione del capo m).
Sul punto il Tribunale del riesame ha ritenuto che non sia emersa alcuna attività di induzione "siccome proveniente da personale intraneo a COSECON" finalizzata a favorire quella che appare invece come una iniziativa assunta dall’imprenditore G.. In conclusione, il Tribunale ha precisato che la semplice prospettazione di una situazione d’urgenza, nell’inizio dei lavori, non accompagnata da alcuna specifica indicazione della ditta Garofolin, da parte di emissari di Cosecon s.p.a. (peraltro individuati negli indagati B. e Gi. solo dal R.G.), non valga ad integrare la condotta di induzione contestata. p. 1.5) l’assenza di gravità indiziaria per il reato di falso di cui al capo h).
In via preliminare, il provvedimento impugnato, con riguardo al capo h), a prescindere dalla ricorrenza o meno della qualifica soggettiva, indispensabile per integrare il reato proprio, si è richiamato alle medesime argomentazioni sviluppate per i capi d) ed e) in punto gravità indiziaria, sostenendo che, pur in presenza di elementi di sospetto e prassi poco cristalline, in una materia tecnica e specialistica quale quella in esame, non vi sono elementi per affermare, con la necessaria tranquillante sicurezza, che i lavori, indicati nella perizia suppletiva di variante contestata ( (OMISSIS)), non siano stati integralmente oppure parzialmente eseguiti. p. 1.6) la sussistenza del "fumus boni juris" per i reati di falso dei capi b) e c), ed assenza di esigenze cautelari.
Unica contestazione per la quale, il Tribunale del riesame ha invece ravvisato la sussistenza dell’oggettività materiale del reato di falso ideologico in atto pubblico, ha riguardato l’appalto di (OMISSIS), contestato al B. in qualità di pubblico ufficiale e al G. in qualità di privato concorrente rispettivamente sub b) e c) della rubrica. Nella specie si è inoltre ritenuta la ricorrenza in capo al direttore dei lavori (dipendente e nominato da Cosecon s.p.a.) della qualifica di pubblico ufficiale ai sensi dell’art. 357 c.p., con la conclusione ulteriore che, in relazione ai reati sub b) e c), è stato ritenuto sussistente il "fumus boni juris", sia per B. che per G..
Il Tribunale peraltro, così ridimensionata la contestazione di riferimento, ha conclusivamente ritenuto che manchino, allo stato, esigenze cautelari che rendano necessario il ricorso ad alcuna misura cautelare, valorizzando anche la risalenza nel tempo della vicenda ((OMISSIS)), l’incensuratezza degli indagati e l’effetto deterrente svolto dalla custodia cautelare.
Il provvedimento impugnato precisa anche che la conclusione, in punto di sussistenza della qualifica soggettiva pubblicistica in capo al B., non contrasta affatto con quanto argomentato a proposito dell’esclusione dell’aggravante speciale della truffa, atteso che la stessa giurisprudenza di legittimità, laddove esclude la natura pubblica della persona offesa esplicitamente afferma che "la natura pubblica dell’attività svolta possa assumere rilievo ai fini della qualifica dei soggetti agenti, secondo la concezione funzionale oggettiva accolta dagli artt. 357 e 358 c.p.". Sul punto l’ordinanza cita con correttezza il principio di diritto affermato in Cass. pen. sez. 2^, 7226/2006, Rv. 233158, in P.G. contro Passalacqua.
In termini si richiama, ad ulteriore conferma (Cass. Pen. 9950/1996), il caso di un consorzio trasformatosi in società per azioni, che operava nel settore delle opere pubbliche, per il quale si è affermata la regola che: "anche dopo che la L. 28 gennaio 1994, n. 84 ha disposto la trasformazione dei consorzi autonomi dei porti in società di diritto privato, i responsabili continuano a rivestire la qualità di pubblici ufficiali nelle attestazioni e certificazioni, inerenti l’esecuzione dei lavori assegnati con la procedura degli appalti pubblici, sicchè deve rispondere del reato di falso ideologico in atto pubblico il responsabile del consorzio che attesti, sottoscrivendo uno stato di avanzamento, come eseguite dall’impresa appaltatrice lavori in realtà già eseguiti in precedenza ed indipendentemente dall’appalto da altra ditta". p. 2.0) il ricorso del Procuratore della Repubblica di Padova.
Ribadito che l’accusa si fonda sulla natura pubblicistica di COSECON s.p.a., e relative conseguenze sotto il profilo penale, il ricorrente deduce inosservanza e erronea applicazione della legge penale e contraddittorietà e manifesta illogicità del provvedimento, con riguardo ai punti dell’ordinanza nei quali si sarebbe erroneamente ritenuta:
a) la non sussistenza della natura di "ente pubblico" del COSECON, ai fini della circostanza aggravante di cui all’art. 640 c.p., comma 2, n. 1;
b) la esclusione di attività di "induzione", siccome proveniente da personale intraneo a COSECON, finalizzata a favorire quella che appare come un’iniziativa assunta da G." e, quindi, vizio di motivazione nel punto in cui si sono negati i gravi indizi del reato di concussione ambientale (applicando in maniera errata l’art. 317 c.p. e prima ancora non ravvisando o comunque ponendo in dubbio la qualifica di pubblici ufficiali dei soggetti coinvolti). p. 2.1) il primo motivo di ricorso del Procuratore della Repubblica:
natura di "ente pubblico" del COSECON ai fini della sussistenza della circostanza aggravante di cui all’art. 640 c.p., comma 2, n. 1.
Come anticipato al p. 1.0), la ditta Garofolin, pur autorizzata al subappalto nella misura del 30%, realizzava, secondo il P.M., nei fatti la quasi totalità dei lavori. Per ottenere la cessione dell’appalto la ditta corrispondeva una percentuale variabile tra il 3% e il 5% all’imprenditore che aveva vinto la gara, presentando l’offerta maggiormente vantaggiosa; inoltre, per garantire la riuscita dell’operazione dal punto di vista economico, venivano redatte una o più "perizie suppletive di variante" che determinavano l’effetto di un aumento del costo delle opere, a fronte di lavori aggiunti, non eseguiti o eseguiti solo parzialmente. Nella specie è stata pure ipotizzata la commissione di ipotesi di falso (connesse alla perpetrazione delle truffe), nonchè una condotta concussiva (art. 317 c.p.) per avere indotto almeno due imprese, che si erano aggiudicate altrettante gare di appalto, a cedere i corrispondenti lavori alla ditta Garofolin. Nel meccanismo operativo – secondo la ricostruzione dell’accusa – l’indagato D. fungeva da mediatore tra il D.L. e il G. nella esecuzione dell’accordo truffaldino; mentre Ge., nella sua qualità di legale rappresentante di una ditta che aveva vinto l’appalto per la realizzazione di un Piano di Insediamenti Produttivi (PIP di (OMISSIS)), firmava le riserve, come gli erano state proposte dal G., pur nella consapevolezza che si riferissero a costi inesistenti e a lavori non eseguiti o eseguiti solo in parte.
Nella ricostruzione proposta dal Procuratore della Repubblica la Cosecon s.p.a.:
a) svolge la sua funzione imprenditoriale quando si occupa della commercializzazione dei beni risultanti dall’intervento effettuato, ma, nella fase precedente, rappresentata dalla progettazione ed esecuzione delle aree (come è nei casi oggetto di indagine), essa agisce di fatto e di diritto come un ente pubblico (oppure come un "organismo di diritto pubblico"), sottoponendosi alle procedure delle gare ad evidenza pubblica, quando si tratta di determinare l’impresa che dovrà eseguire l’intervento e ricorrendo all’attività dell’ente pubblico (il comune), quando si tratta di acquisire un’area attraverso la procedura dell’esproprio;
b) non è un ente pubblico in senso assoluto ma esercita un tipo di attività – quella della pianificazione (progettazione, attuazione) urbanistica – che è così intimamente connessa alla funzione pubblica da dover richiedere il rispetto delle procedure tipiche degli enti pubblici e finanche il diretto intervento dell’ente pubblico quando si tratta di espropriare un’area o di variare le previsioni urbanistiche che il Comune aveva deliberato per l’area di specifico intervento. Quindi anche nella materia di sua competenza Cosecon non può operare se non in stretta interdipendenza dall’ente pubblico, che con apposita convenzione le ha conferito i relativi poteri di operare nel suo territorio. c) non esercita un servizio pubblico ma gestisce vuoi direttamente (quando lo può fare) vuoi unitamente al Comune (quando necessita del suo specifico intervento), una funzione tipica ed esclusiva dell’ente pubblico Comune. In altri termini, quando agisce Cosecon agisce il Comune quale ente pubblico che, nella pianificazione del territorio, resta sovrano intervenendo attivamente e talvolta in maniera assorbente e autonoma anche in ambiti devoluti alla attuazione di Cosecon. d) è una S.T.U. (una società di trasformazione urbana), quoad minus, quando si occupa in conformità all’art. 4 del suo statuto di attività di pianificazione. e) si inserisce – come società di trasformazione urbana – nel fenomeno della privatizzazione che ha permeato il nostro ordinamento, mediante il ricorso al modello delle "s.p.a. di proprietà (anche prevalentemente) pubblica" il quale è stato diffusamente utilizzato dal legislatore nazionale e regionale e dagli enti locali per conferire una struttura organizzativa più snella a organismi pubblici o per crearne di nuovi, meno soggetti a vincoli istituzionali. f) è – in conclusione – un organismo di diritto pubblico (posto che rientra appieno nella definizione sopra riportata quanto meno quando opera come S.T.U. e segnatamente nel settore della pianificazione urbana), come tale obbligato, tra l’altro, ad osservare la normativa in materia di appalti: circostanza che pare non sia stata posta in discussione dagli indagati e che risulta confermata dalle indagini svolte all’esito delle quali è emerso, infatti, che la scelta dell’impresa che doveva eseguire i lavori di trasformazione urbana avveniva, da parte della stazione appaltante COSECON, attraverso gare ad evidenza pubblica. g) quale S.T.U. esercente attività di pianificazione, non rientra "tout court" nella categoria delle società previste dalla L. n. 142 del 1990, art. 22, lett. e) – non permettendo per la natura specifica dell’attività che deve gestire una "scissione" rispetto all’ente pubblico da cui è composta e in nome e per conto del quale agisce – ed è comunque un organismo di diritto pubblico con la conseguenza che il soggetto passivo dell’attività truffaldina è l’ente pubblico e che l’autore è pubblico ufficiale.
Osserva ancora il P.M. ricorrente che il Comune può decidere di gestire il proprio territorio:
– direttamente;
– oppure attraverso una società di trasformazione urbana (in conformità al dettato legislativo); ma anche in questo caso mantiene un ruolo attivo e di continua partecipazione all’attività posta in essere dalla società, avendo nel settore della pianificazione competenze uniche e insostituibili, con la conseguenza che la stessa esecuzione di ambiti territoriali, affidati a Cosecon, finisce per dipendere dall’attività del Comune, il quale solo può procedere ad espropri, può adottare varianti, può progettare (assieme agli altri soggetti di cui alla L. n. 109 del 1994, art. 17, comma 1 che non contempla certo le s.p.a.), opere pubbliche. p. 2.2) il secondo motivo di ricorso del Procuratore della Repubblica sul punto della gravità indiziaria e sulla qualità degli indagati.
Con un secondo motivo di impugnazione il ricorrente prospetta erronea applicazione della legge penale e illogicità della motivazione, nella parte in cui si è esclusa la gravità indiziaria quanto al reato di concussione e ritenuta "controversa" la questione relativa alla qualifica soggettiva in capo ai soggetti coinvolti. p. 3.0) le memorie della difesa degli indagati.
L’avv. Chiello, per Ge., e l’avv. Bonon, per tutti gli altri indagati interessati alla impugnazione del Procuratore della Repubblica di Padova, hanno ritualmente depositato due distinte memorie con sostanziali identiche conclusioni in punto di inammissibilità e/o rigetto del ricorso della parte pubblica, alle quali si farà analitico ed argomentato riferimento nella parte che segue della motivazione. p. 4.0) MOTIVI DELLA PRESENTE DECISIONE. Prima di analizzare l’ammissibilità, la rilevanza e la fondatezza del ricorso del Pubblico ministero, è opportuno ribadire il perimetro decisorio della presente vicenda, in relazione alle statuizioni specificamente impugnate, schematizzando in modo elementare la deliberazione del Tribunale del riesame.
Il Tribunale del riesame, nell’ordine (cfr. retro: p. 1.2; p. 1.3; p. 1.4; p. 1.5; p. 1.6), ha ritenuto:
– la qualità di soggetto privato della COSECON s.p.a. e conseguentemente ha affermato l’irrilevanza dei profili attinenti la sussistenza del "fumus" con riguardo ai reati rubricati sub g), i) e k);
– l’assenza di gravità indiziaria, per le truffe contestate ai capi a) d), come violazioni dell’art. 640 bis c.p. e per il capo e);
– l’assenza di prova della condotta di induzione nella concussione del capo m);
– l’assenza di gravità indiziaria per il reato di falso di cui al capo h);
– la sussistenza del "fumus boni juris", per i soli reati di falso dei capi b) e c), con contestuale dichiarata assenza, per gli stessi, di esigenze cautelari. p. 4.1) la prospettata assenza di interesse in capo al Pubblico ministero ricorrente.
La difesa degli indagati, premesso che sul punto della esclusione della sussistenza delle esigenze cautelari non vi è gravame della parte pubblica, ha delineato, con una prima osservazione critica, l’inammissibilità del ricorso del Procuratore della Repubblica, in quanto l’eliminazione o la riforma della decisione gravata non determinerebbe, in alcun modo, il conseguimento di un risultato vantaggioso, ma solo la teorica esattezza della decisione, in punto di qualificazione giuridica della Cosecon, quale soggetto di diritto pubblico, senza alcun effetto ripristinatorio della misura cautelare esclusa dal Tribunale del riesame con l’ordinanza impugnata.
La critica è infondata.
L’assenza di specifica doglianza, sul punto della negazione delle esigenze cautelari, non esclude affatto il residuo interesse della parte pubblica ad ottenere, non tanto il ripristino della misura cautelare, quanto l’accoglimento del motivo concernente la natura pubblica o di organismo pubblico in capo alla s.p.a. Cosecon, con tutte le naturali implicazioni che tale eventuale diversa qualità dell’ente determinerebbe nel quadro accusatorio della presente vicenda.
Sussiste quindi e va affermato, in capo al Procuratore della Repubblica ricorrente, l’interesse, concreto e preordinato, a rimuovere l’effettivo pregiudizio, subito da tale parte pubblica con il provvedimento oggetto di impugnazione (Cass. Penale sez. 6^, 24637/2006, Rv. 234734, Casu), nei termini indicati dall’art. 568 c.p.p., comma 4. p. 4.2) l’esame del primo motivo di ricorso del Pubblico ministero:
la natura privata della s.p.a. Cosecon. Così affermato l’interesse all’impugnazione del Pubblico ministero, vanno ora esaminati i motivi di ricorso, diligentemente formulati nel corposo atto di richiesta di annullamento con rinvio del provvedimento impugnato.
Fondamentale, ai fini del presente giudizio, diventa a questo punto l’individuazione delle caratteristiche connotative e differenziali della Società di Trasformazione Urbana agli effetti del suo inquadramento in un istituto di diritto pubblico.
Dopo la L. n. 47 del 1985, risulta ormai codificata (cfr. in termini anche: Tar Lazio, 1^ sez., sentenza 1652/1999, GMC s.r.l. contro soc. Santo Nicola s.r.l.) l’esistenza di nuovi strumenti urbanistici di pianificazione "indiretta", che il legislatore ha accostato al piano regolatore generale e alle sue varianti generali e di cui il piano particolareggiato in variante rappresenta solo un tipo. Si sono così aggiunti altri strumenti attuativi attraverso i quali possono essere introdotte varianti al piano regolatore quali:
1. i programmi di riqualificazione e di recupero urbano – di cui, rispettivamente, alla L. n. 179 del 1992, art. 2, e alla L. n. 493 del 1993, art. 11;
2. gli accordi di programma previsti dalla L. n. 142 del 1990, art. 27;
3. i programmi integrati ex L. n. 396 del 1990;
4. il piano per l’edilizia residenziale pubblica, nonchè gli interventi di trasformazione urbana di cui alla L. n. 127 del 1997, art. 17, comma 59, affidabili a società per azioni costituite fra enti locali.
Inoltre, alla stregua del quadro normativo in materia (L. 8 giugno 1990, n. 142, art. 22, L. 23 dicembre 1992, n. 498, art. 12, comma 1 e L. 15 maggio 1997, n. 127, art. 17, comma 59) debbono ritenersi ascrivibili alla Società per azioni a partecipazione pubblica compiti, non solo di stretta gestione ed erogazione di servizi pubblici di rilievo locale, ma anche di intervento nel settore delle infrastrutture e delle opere di interesse pubblico, locuzione quest’ultima da intendersi come comprensiva sia del momento ideativo (compilazione del progetto) che di quello esecutivo dei lavori pubblici (Tar del Lazio, 2^ sez. sentenza 962/1998 Federarchitetti di Roma contro Comune di Roma).
Nel caso di specie, risulta dall’ordinanza impugnata:
a) che la Cosecon è un ente costituitosi nell’anno (OMISSIS) come "Consorzio per lo Sviluppo Economico del Conservano", trasformatosi nel (OMISSIS) nella "Società per lo Sviluppo Economico del Conselvano s.p.a." ed ha quindi assunto la veste formale di società per azioni, in ossequio al disposto di cui alla L. n. 142 del 1990, art. 60;
b) che la compagine sociale è rappresentata in misura maggioritaria da enti territoriali (prevalentemente comuni della bassa padovana);
c) che in linea con l’oggetto sociale, indicato nell’atto costitutivo e nello statuto, Cosecon s.p.a. svolge attività di sicuro rilievo pubblicistico quali la "progettazione, costruzione e gestione di tutte le infra strutture – come strade, condotte elettriche e telefoniche, fognature, acquedotti, metanodotti, impianti di salvaguardia ambientale, etc – necessarie alla creazione, nel territorio degli Enti territoriali aderenti alla società stessa, di aree attrezzate per gli insediamenti industriali, artigianali, commerciali, direzionali ed abitativi";
d) che la Cosecon ha anche assunto,a seguito di accordi con i Comuni (soci) interessati, altri servizi pubblici, nonchè la progettazione e la realizzazione delle opere necessarie al corretto svolgimento degli stessi.
In proposito, secondo l’assunto del P.M. ricorrente, la particolare attività posta in essere da Cosecon connoterebbe non solo il regime pubblicistico, che deve essere seguito dalla stessa, ma inciderebbe altresì nella valutazione della disciplina penale da applicare nel caso di truffe, poste in essere nei confronti della suddetta società, allorquando, come nel caso oggetto dell’indagine, attengano al settore della trasformazione urbana.
In tale configurazione, Cosecon non sarebbe quindi un ente pubblico in senso assoluto in quanto non esercita un servizio pubblico, ma gestisce, direttamente o unitamente al Comune (quando necessita del suo specifico intervento), una funzione tipica ed esclusiva dell’ente pubblico Comune. Ciò farebbe sì che Cosecon s.p.a. appartenga alla categoria delle S.T.U. (Società di Trasformazione Urbana), quoad minus, quando si occupa in conformità all’art. 4 del suo statuto di attività di pianificazione.
Il motivo non è accoglibile.
Come esattamente rilevato nel ricorso, la giurisprudenza di questa Corte, citata nella ordinanza impugnata a supporto della relativa decisione, opta per un criterio di tipo formalistico, così da ravvisare la sussistenza dell’aggravante speciale predetta solo quando si sia in presenza di un ente pubblico, ovvero di una azienda speciale, costituita dal comune o dalla provincia per la gestione dei servizi pubblici (L. n. 142 del 1990, art. 22, lett. c)).
Osserva il Collegio che tale criterio "di forma" risulta pacificamente accolto in tutta una serie di decisioni della Suprema Corte, le quali hanno motivatamente escluso la sussistenza dell’aggravante in oggetto, nel caso di truffa ai danni di Enti, o comunque di quelle società per azioni che gestiscono ai sensi dell’art. 22, lett. e) servizi pubblici di competenza comunale.
In tale senso, per la natura privatistica del soggetto passivo, si sono pronunciate le seguenti sentenze (della 1^, 2^, 5^ e 6^ sezione della Cassazione), le quali hanno avuto ad oggetto:
– l’Enel dopo la sua trasformazione in società per azioni ad opera del D.L. 11 luglio 1992, n. 333, art. 15 (Cass. pen. sez. 5^, 38071/2005, Rv. 233073, Maggiore; Cass. Sez. 2^ 14.6.1995, Bonafede);
– le Ferrovie dello Stato dopo la loro trasformazione in società per azioni ai sensi del D.L. n. 333 del 1992, art. 18 (Cass. Sez. 2^ 5028/1999 Rv. 213154, De Mase);
– l’Ente Poste dopo la sua trasformazione in s.p.a. (Cass. Sez. 2^, 8797/2003 Rv. 223664, Catalfano);
– la società "Autostrade – concessioni e costruzioni autostrade s.p.a." (Cass. Sez. 1^ 949/1987 Rv. 176224, Lucarelli);
l’Azienda s.p.a torinese affidataria del servizio parcheggi a pagamento su aree comunali (Cass. Pen. Sez. 2^, 8771/2005 Rv.
231155);
– l’Azienda Torinese Mobilità (Cass. Penale sez. 2^, 7226/2006, Rv.
233158, Passalacqua; Cass. Sez. 2^ 35603/2004 Rv. 229728, Finotti);
– la G.E.S.A.C., gestione servizi aeroporti campani, società per azioni con partecipazione pubblica (Cass. Pen. sez. 6^, U.P. 13.10.98, P.G. c. Auricchio ed altri).
E’ ben vero – come osserva con chiarezza e precisione il ricorrente – che i casi esaminati dalla Corte di Cassazione concernono enti pubblici, trasformati in società per azioni, ovvero servizi pubblici, affidati in concessione da un ente pubblico ad una società per azioni, e che nessuna di queste massime concerne una "Società di trasformazione urbana", quale sarebbe invece la Cosecon, ma è altrettanto vero che nella specie – e con i limiti che l’attuale fase cautelare comporta – la s.p.a. Cosecon non appare integralmente riconducibile nel paradigma della S.T.U. ed i profili pubblicistici, pur rinvenibili, sono di assoluta e indifferente marginalità rispetto alla richiesta di una sua qualifica come "organismo pubblico.
Su tali premesse, ritiene pertanto la Corte, convenendo sul punto con il Tribunale del riesame (ed alla stregua del citato e condivisibile orientamento giurisprudenziale), che manchi in modo palese, in capo alla s.p.a. Cosecon, la qualità di "azienda speciale", tenuto conto che l’aggravante di cui all’art. 640 c.p., comma 1, n. 1, si configura allorchè il reato sia commesso appunto ai danni di una delle "aziende speciali" istituite dai comuni per la gestione dei servizi pubblici (L. 8 giugno 1990, n. 142, artt. 22 e 23 e successive modifiche), rivestendo soltanto queste natura di enti pubblici economici (cfr. sent. n. 9875 del 23.5/20.9.2000 Rv.
217701,P.G. in proc. Hecham; conforme 3.7.03, Mozzone, Rv. 226537).
Invero, considerato che l’art. 640 c.p., ai fini della configurabilità della aggravante, non opera alcuna distinzione nell’ambito degli enti pubblici, deve essere diversamente valutato, rispetto agli altri, il caso delle società per azioni incaricate di gestire il servizio.
Infatti, la L. 8 giugno 1990, n. 142 ("Ordinamento delle autonomie locali"), all’art. 22 (Servizi pubblici locali) prevede:
1. I comuni e le province, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
2.1 servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province sono stabiliti dalla legge.
3. I comuni e le province possono gestire i servizi pubblici nelle seguenti forme:
a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire un’istituzione o una azienda;
b) in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale;
c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale;
d) a mezzo di istituzione, per l’esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale;
e) a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all’ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati" (lettera così modificata dalla L. 15 maggio 1997, n. 127).
E’ quindi la stessa legge a prevedere che la gestione del servizio pubblico possa avvenire con due distinte modalità: o tramite una azienda speciale, ovvero tramite società per azioni oppure società a responsabilità limitata.
Orbene nell’odierna fattispecie, come nelle citate vicende dell’Enel, delle Ferrovie dello Stato, dell’Ente Poste, dell’A.T.M. di Torino etc, è pacifico che la Cosecon non possa essere configurata come "azienda speciale", bensì invece quale "società per azioni di tipo privatistico", indipendentemente (secondo il dato testuale di cui alla lett. e sopra riportata) dalla circostanza che la s.p.a. sia a prevalente capitale pubblico locale, ovvero costituita o partecipata dall’ente titolare del pubblico servizio.
Sotto tale assorbente profilo e valutata la possibilità di gestire il pubblico servizio anche tramite società di diritto privato, non rilevano ai fini pubblicistici:
1) la circostanza che l’ente, nella materia di sua competenza, non può che operare in stretta interdipendenza dall’ente pubblico, che con apposita convenzione gli ha conferito i relativi poteri di operare nel suo territorio;
2) l’obbligo del rispetto delle procedure usuali nelle gare ad evidenza pubblica;
3) gli eventuali vincoli nella gestione del servizio e nell’impiego delle somme introitate (sia pure con vincolo pubblicistico di destinazione);
4) l’eventuale standard dell’organico del personale;
5) l’obbligo di una contabilità separata relativamente alle attività oggetto del contratto di servizio.
Tali effetti infatti, come altri, costituiscono la naturale conseguenza dell’assunzione in capo alla s.p.a. della gestione del servizio pubblico – secondo una delle alternative espressamente previste dalla legge – ma non valgono peraltro a dimostrare che si tratti di un’azienda speciale od un "organismo pubblico".
Non a caso il T.A.R. Veneto (sentenza 3790/2003, verbalizzata come depositata in atti), in una vicenda che vedeva coinvolti, da un lato il Comune di Porto Viro e la s.p.a. Cosecon e, dall’altro, un privato cittadino, in tema di Piano di insediamenti produttivi, ha evidenziato che la s.p.a. Cosecon in questione, in punto di elaborazione del p.i.p., è soltanto una "ditta lottizzante" del piano stesso, con la derivata affermazione che non è consentito in alcun modo la sostituzione del Cosecon all’Ente pubblico, essendo compito "diretto" del solo Ente pubblico territoriale la funzione attuativa del piano di insediamenti produttivi.
Conclusioni queste che appaiono del tutto sintoniche con le osservazioni critiche svolte dalle due memorie difensive, oggi prodotte, che hanno evidenziato come la Cosecon s.p.a. non possa essere qualificata nè un organismo di diritto pubblico, nè una Società di Trasformazione Urbana (disciplinata dalla L. 15 maggio 1997, n. 127, art. 17, comma 59 e D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 120) in quanto tale ultima società:
– è destinata a determinare interventi di trasformazione urbana in attuazione degli strumenti urbanistici vigenti, associando operatori privati nel rispetto dell’iter procedimentale prescritto;
– è regolata nella sua costituzione da un ben preciso procedimento amministrativo di cui vi è diffusa indicazione nella circolare esplicativa del (OMISSIS), e non rilevabile nella genesi della s.p.a..
Nel caso di specie infatti, non solo non sono evidenziabili le caratteristiche tipiche della S.T.U., ma non si rinviene alcuno degli atti previsti a pena di nullità e costitutivi della detta società di trasformazione urbana, e tenuto inoltre conto che la Cosecon ha operato in regime di concorrenza con assunzione dei rischi e finalità di lucro.
Sulla base di tali presupposti reputa la Corte che sia da affermare la natura privatistica del soggetto passivo, a nulla rilevando che soggetto passivo mediato sia pur sempre un Comune, posto che tale profilo attiene ai rapporti interni fra s.p.a. ed il Comune e non può incidere sulla configurazione dell’aggravante di cui all’art. 640 c.p. nei confronti dell’autore dell’illecito, comunque estraneo a detti rapporti.
Ne consegue che, nella specie, bene e correttamente il Tribunale del riesame ha ritenuto l’inconfigurabilità dell’aggravante, inerente alla natura pubblica della parte offesa del reato di truffa, in quanto la natura, eventualmente pubblica del servizio prestato, assume esclusivo rilievo ai fini della qualifica dei soggetti agenti, secondo la concezione funzionale oggettiva accolta dagli artt. 357 e 358 c.p. (Cass. Pen. sez. 2^ 7226/2006, Rv. 233158 citata) e considerato altresì che, allo stato, i profili pubblicistici, quali evidenziati e prospettati in questa fase cautelare, svolgono un ruolo marginale e non determinante in punto di natura pubblica.
Il primo motivo di ricorso del Pubblico ministero va quindi rigettato. p. 4.3) l’esame del secondo motivo di ricorso del Procuratore della Repubblica.
Con un secondo motivo di impugnazione il P.M. lamenta la violazione dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e) per vizio della motivazione in punto dell’avvenuta esclusione di attività di "induzione" – siccome proveniente da personale intraneo a COSECON – finalizzata a favorire quella che appare come un’iniziativa assunta da G." e, quindi, vizio di motivazione nel punto in cui si sono negati i gravi indizi del reato di concussione ambientale (applicando in maniera errata l’art. 317 c.p. e prima ancora non ravvisando o comunque ponendo in dubbio la qualifica di pubblici ufficiali dei soggetti coinvolti).
Osserva la Corte, con riferimento all’ultima parte della censura del Procuratore della Repubblica, come l’ordinanza impugnata abbia – senza incertezze – ritenuta la qualità di pubblico ufficiale in capo all’ing. B., facendo corretta applicazione del principio indicato dalla 2^ sezione di questa Corte (s. n. 7226/2006, Rv.
233158, in P.G. contro Passalacqua, Rv. 233158) secondo cui, pur nella inconfigurabilità della aggravante, inerente alla natura pubblica della parte offesa dal reato di truffa, la natura, eventualmente pubblica del servizio prestato, assume rilievo ai fini della qualifica dei soggetti agenti, in adesione alla concezione funzionale oggettiva accolta dagli artt. 357 e 358 c.p..
Tanto premesso, il restante motivo, come sviluppato dal Procuratore della Repubblica è per più profili inammissibile e comunque infondato, in quanto, a prescindere dalla qualificazione dei soggetti agenti, il Tribunale del riesame (che – lo si ripete – ha comunque correttamente attribuito all’ing. B., direttore dei lavori, la qualifica di pubblico ufficiale) ha argomentato in modo logico ed adeguato, e pertanto incensurabile in questa sede, in ordine alla insussistenza di idonei indizi per accreditare l’ipotesi della concussione ambientale, attesa la mancanza di una sufficiente e congrua prova in fatto, della condotta di "induzione".
E’ principio consolidato infatti – applicabile anche in materia cautelare – che nel momento del controllo di legittimità, la Corte di cassazione non deve stabilire se la decisione proponga effettivamente la migliore possibile ricostruzione dei fatti, nè deve condividerne la giustificazione, ma deve limitarsi a verificare se questa giustificazione sia compatibile con il senso comune e con "i limiti di una plausibile opinabilità di apprezzamento", secondo una formula giurisprudenziale ricorrente (cfr. in termini: Cass. Pen. sez. 5^, sent.39843 del 9-30 novembre 2007,Gatti; Cass., sez. 5^, 30 novembre 1999, Moro, m. 215745, Cass., sez. 2^, 21 dicembre 1993, Modesto, m. 196955).
Ne consegue quindi che il controllo di legittimità sulla motivazione, delle ordinanze in tema di procedimenti incidentali relativi alla libertà personale, non può riguardare – come chiede il ricorrente – la verifica della rispondenza delle argomentazioni poste a fondamento della decisione impugnata alle acquisizioni processuali, perchè in tale modo si determinerebbe una rilettura degli elementi di fatto, la cui relativa e naturale valutazione è riservata in via esclusiva al giudice del merito.
Nella vicenda, gli elementi posti a base dell’ordinanza impugnata, riassunti nei loro punti significativi, sono stati oggetto di una esauriente motivazione da parte del Tribunale del riesame, nel rispetto dei canoni di ordine logico che debbono orientare il giudice di merito nelle scelte che informano il lavoro di ricostruzione della fattispecie cautelare e nel rispetto delle regole che presiedono agli interventi di limitazione della libertà personale degli indagati.
P.Q.M.
rigetta il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

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