Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l’unico identico motivo di entrambi i ricorsi i ricorrenti lamentano il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, a norma dell’art. 360 n. 1 c.p.c..
Assumono i ricorrenti che, data la natura non provvedimentale dell’atto emanato dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, la giurisdizione si apparteneva al giudice ordinario, poiché le S.U. di questa Corte (n. 32 74/2006) avevano statuito che sussisteva la giurisdizione del giudice amministrativo solo per le controversie relative a provvedimenti, incidenti direttamente sulla costituzione o modificazione del rapporto giuridico, dal quale scaturiscono anche posizioni di diritto soggettivo. Proseguono i ricorrenti rilevando che, secondo la suddetta sentenza delle S.U., dalla giurisdizione del GA sono esclusi gli atti che non hanno diretta incidenza sui rapporti giuridici, come gli atti normativi, generali (quali i provvedimenti tariffari o di programma, con la conseguente giurisdizione del giudice ordinario.
Lamentano poi i ricorrenti che erroneamente sia stata affermata la giurisdizione del G.A. anche sul rilievo che nella fattispecie la posizione della ALFA era di interesse pretensivo, mentre essa era di aspettativa di un provvedimento di fissazione dei corrispettivi, per cui si trattava di un vero “diritto al diritto”.
3.1. Il motivo di ricorso è infondato.
Il petitum della ALFA davanti al Tar consisteva nella richiesta di dichiarazione di illegittimità del ritardo con il quale il Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture aveva determinato gli importi dovuti ai gestori aeroportuali come corrispettivo provvisorio per i servizi di sicurezza sul bagaglio di stiva dall’1.1.2003; di annullamento sia della clausola con cui l’Z aveva disposto la posticipazione della decorrenza dei corrispettivi dal 26.6.2003, sia della riduzione del corrispettivo da Euro 2,19 ad Euro 2,07, operata dal d.m. 14.3.2 003; ed – infine – nella richiesta di risarcimento dei danni subiti da ALFA per la suddetta illegittima condotta.
La questione attiene, anzitutto, alla qualificazione del mancato tempestivo esercizio da parte della P.A. della potestà di determinazione tariffaria, dalla quale dipende la copertura dei servizi e dalla qualificazione della posizione soggettiva della Alfa, che tali servizi rendeva.
3.2. La normativa di settore riguardante la determinazione dei corrispettivi in questione è costituita dall’art. 5 d.l. 18.1.1992, n. 9, dagli artt. 4 ed 8 del correlato regolamento emanato con d.m. 29.1.1999, n. 85, dall’art. 11 duodecies della l. n. 248/2005; dal d.m. 14.3.2004, n. kk 13/T.
Da tali norme emerge la determinazione in via autoritativa (e non tramite meccanismi automatici), sia pure sulla base dei prospetti e dei costi indicati dalle società concessionarie, degli importi dovuti al gestore per la copertura degli incrementati controlli e quale corrispettivo del servizio fornito. A fronte del potere amministrativo e del correlato obbligo di provvedere a carico della P.A. sussiste una posizione di interesse legittimo pretensivo dei gestori aeroportuali che, come Alfa, abbiano attivato il servizio senza aver percepito il corrispettivo (su ciò più ampiamente in seguito).
3.3. Va poi osservato che correttamente la sentenza impugnata ha rilevato che nella fattispecie non si versava in ipotesi di controversia relativa a indennità, canoni ed altri corrispettivi, esclusa dalla giurisdizione esclusiva del g.a. ai sensi dell’art. 33 del d. lgs n. 80/1998, attesa la natura pacificamente estranea a questo novero della determinazione, autoritativa e tecnicamente discrezionale (anche in relazione agli adempimenti istruttori che presuppone) delle medesime tariffe, richiedibili a soggetti terzi rispetto all’amministrazione che li determina.
Queste S.U. hanno più volte affermato che, in tema di riparto della giurisdizione in materia di concessione di pubblici servizi, anche alla stregua della sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004, con la quale è stata dichiarata la parziale illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 80 del 1998, (come modificato dalla L. n. 205 del 2000, art. 7), deve ritenersi principio pacifico che le controversie concernenti indennità, canoni od altri corrispettivi, non attratte nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo perché riservate alla giurisdizione del Giudice ordinario – secondo un criterio di riparto già presente nella L. n. 1034 del 1971, art. 5, comma 2, prima delle modifiche apportate dall’art. 33 d. lgs. n. 80/1998, sono solo quelle a contenuto meramente patrimoniale, e cioè quelle nelle quali non venga in rilievo il potere della P.A. a tutela di interessi generali. Ove, invece, si realizzi detta ultima ipotesi, perché la controversia coinvolge la verifica dell’azione autoritativa della P.A. sul rapporto sottostante, ovvero la verifica dell’esercizio di poteri discrezionali di cui essa gode nella determinazione di indennità, canoni o altri corrispettivi, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo (cfr. Cass. sez. un., 13.2.2007, n. 3046; 22.8.2007, n. 17829; 31.1.2008, n. 2273; 27.3.2008, n. 7946 Cass. 18.11.2008, n. 27333).
3.4. È vero, come sostengono i ricorrenti, che la sentenza del 2006 n. 3274 ha statuito che sono escluse dalla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie che hanno ad oggetto atti che non hanno una diretta incidenza su rapporti giuridici, come gli atti normativi, e quelli generali (tra cui i provvedimenti tariffari).
Va, tuttavia, osservato che la predetta sentenza non afferma che i provvedimenti tariffari non abbiano natura provvedimentale, ma solo delimita le ipotesi in cui controversie relative a diritti soggettivi collegate a provvedimenti tariffari possano essere attratte nella giurisdizione esclusiva del g.a..
Dalla sentenza emerge come, nella normalità dei casi, i provvedimenti tariffari, in quanto atti generali, non abbiano una diretta incidenza sulla costituzione o modificazione di un rapporto giuridico dal quale scaturiscono posizioni di diritto soggettivo e, quindi, come la connessione con il provvedimento tariffario non possa essere invocata al fine di far valere in giudizio davanti al g.a., affermandone la giurisdizione esclusiva, situazioni di diritto soggettivo scaturenti dal rapporto tra avente diritto alla tariffa e terzi.
Nella fattispecie, invece, la questione investe la pretesa non tempestività e correttezza della manifestazione di volontà della p.a., espressa nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali, nella determinazione delle tariffe per i corrispettivi dei servizi di sorveglianza resi dalla ALFA. Pertanto, la posizione della suddetta impresa, che lamenti la insufficiente espansione del proprio diritto, in conseguenza dell’illegittima ed in ogni caso ritardata determinazione delle tariffe, ha consistenza di interesse legittimo e la relativa azione rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 05/06/2006, n. 3335).
In definitiva,contrariamente all’assunto dei ricorrenti, il d.m. 14.3.2003, con il quale sono stati fissati i corrispettivi, riveste natura provvedimentale nei confronti di Alfa.
3.5. Conseguentemente dell’esercizio pretesamente tardivo del potere autoritativo è chiamato a conoscere il g.a. per valutare l’illegittimità di tale ritardo, anche eventualmente ai fini risarcitori (art. 7 l. n. 1034 del 1971).
Trattasi della figura del c.d. “danno da ritardo” nell’azione amministrativa, in merito al quale va ribadita la giurisdizione del giudice amministrativo.
Come, infatti, già statuito da queste S.U., nel sistema normativo conseguente alla legge 21 luglio 2000, n. 205, la tutela giurisdizionale risarcitoria contro l’agire illegittimo della P.A. spetta al giudice ordinario solo in casi marginali, quante volte il diritto del privato non sopporti compressione per effetto di un potere esercitato in modo illegittimo o, se lo sopporti, quante volte l’azione della P.A. non trovi rispondenza in un precedente esercizio del potere, che sia riconoscibile come tale, perché a sua volta deliberato nei modi ed in presenza dei requisiti richiesti per valere come atto o provvedimento e non come mera via di fatto.
Pertanto, l’amministrazione deve essere convenuta davanti al giudice ordinario in tutte le ipotesi in cui l’azione risarcitoria costituisca reazione alla lesione di diritti incomprimibili (come la salute o l’integrità personale). Deve, ancora, essere convenuta davanti al giudice ordinario, quante volte la lesione del patrimonio del privato sia l’effetto indiretto di un esercizio illegittimo o mancato di poteri, ordinati a tutela del privato (versandosi, in tal caso, nell’ambito delle controversie meramente risarcitorie). Dove, per contro, la situazione soggettiva si presenta come interesse legittimo, la tutela risarcitoria va chiesta al giudice amministrativo. Alla giurisdizione di quest’ultimo sono riconducibili anche i casi in cui la lesione di una situazione soggettiva dell’interessato è postulata come conseguenza di un comportamento inerte (si tratti di ritardo nell’emissione di un provvedimento risultato favorevole o di silenzio), giacché ciò che in tali casi viene in rilievo è bensì un comportamento, ma risolventesi nella violazione di una norma che regola il procedimento ordinato all’esercizio del potere. Ciò che viene qui in rilievo è bensì un comportamento, ma il comportamento si risolve nella violazione di una norma che regola il procedimento ordinato all’esercizio del potere con conseguente lesione di una situazione di interesse legittimo pretensivo e non di diritto soggettivo (Cass. S.D. 13/06/2006, n. 13659; Cass. S.U. 13/06/2006, n. 13660).
3.6. Nella presente fattispecie viene in rilievo il mancato tempestivo adempimento dell’obbligo delle p.a. intimate di provvedere ad adempimenti tipicamente procedimentali, aventi ad oggetto lo svolgimento di funzioni amministrative, solo tardivamente sfociati nell’adozione del provvedimento amministrativo, costituito dal d.m. del 13 marzo 2003.
4. Inoltre va osservato che la ALFA ha anche chiesto ed ottenuto l’annullamento della nota Z 11.6.2 003 nella parte in cui procrastinava l’applicazione dei corrispettivi tariffari per partenze successive al 26.6.2003.
Stante la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere di tale illegittimità, sarebbe contrario al principio di concentrazione della tutela ipotizzare che Alfa avrebbe dovuto chiedere l’annullamento della nota al g.a. ed il risarcimento del danno all’AGO.
Nella sentenza 191 del 2006 la Corte costituzionale ha messo in rilievo l’importanza dell’osservazione già fatta nella sentenza 204 del 2004: non costituire altra materia di giurisdizione esclusiva l’attribuzione al giudice amministrativo del potere di risarcire il danno subito dalla parte a causa delle illegittime modalità di esercizio della funzione amministrativa. La Corte da un lato ha descritto il valore di “attribuzione alla giurisdizione amministrativa della tutela risarcitoria – non a caso con la medesima ampiezza, e cioè sia per equivalente sia in forma specifica, che davanti al giudice ordinario”; da altro lato ne ha rinvenuto il fondamento di legittimità costituzionale “nella esigenza, coerente con i principi costituzionali di cui agli artt. 24 e 111 Cost., di concentrare davanti ad un unico giudice l’intera tutela del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica” (all’uopo richiamando la sentenza 22 luglio 1999 n. 500/SU di questa Corte).
Il senso di quest’impostazione – secondo la spiegazione che ne ha dato la Corte Costituzionale – sta in ciò che, siccome giudice naturale della legittimità della funzione pubblica è il giudice amministrativo, gli artt. 24 e 111 Cost., che postulano l’effettività della tutela giurisdizionale, vengono a porsi come una sufficiente base di legittimazione sul piano costituzionale per una scelta, che trascende la qualificazione sostanziale della pretesa risarcitoria, per concentrare davanti ad un unico giudice l’intera tutela del cittadino avverso le modalità di esercizio di quella funzione (vedasi sul punto anche Cass. S.U. 23.12.2008, n. 30254).
5.1. Va, quindi, ribadito che appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia con cui si chiede la dichiarazione di illegittimità del ritardo nell’esercizio di poteri amministrativi (relativi alla determinazione dei corrispettivi tariffari per i servizi di controllo sul bagaglio da stiva nell’ambito del trasporto aereo) ed il risarcimento del danno per tale ritardo da parte della p.a., stante la natura autoritativa e tecnicamente discrezionale della determinazione ministeriale dei corrispettivi dovuti al gestore del servizio e della fissazione della relativa esigibilità.
A fronte di un potere autoritativo la posizione giuridica del soggetto che aspira al “bene della vita”, oggetto del potere, è di interesse legittimo pretensivo e non di un’aspettativa, costituente essa stessa un diritto soggetto (diritto al diritto), come assunto dai ricorrenti.
5.2. Tale tipo di interesse ricade, per sua intrinseca natura, nella giurisdizione del giudice amministrativo e, trattandosi della materia di pubblici servizi di trasporto, nella sua giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 33 del d. lgs. N. 80/1998 (cfr. Cons. Stato, (Ad. Plen.), 15/09/2005, n. 7). Invece la mera aspettativa, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, lungi dal costituire un diritto al diritto, è priva di ogni tutela (Cass. 29/03/2006, n. 7228; Cass. 25/10/2007, n. 22370; (Cass. 08/02/2007, n. 2771).
6. Pertanto vanno rigettati i ricorsi ed affermata la giurisdizione del giudice amministrativo. I ricorrenti in solido vanno condannati al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in complessivi Euro 4200,00, di cui Euro 200,00 per spese, oltre spese generali ed accessori di legge.
P.Q.M.
Riunisce i ricorsi e li rigetta; dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo. Condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, sostenute dalla resistente e liquidate in complessivi Euro 4200,00, di cui Euro 200,00 per spese, oltre spese generali ed accessori di legge.
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