composto dai Signori: BRUNO AMOROSO Presidente
GIUSEPPE SAPONE Cons.
CECILIA ALTAVISTA Primo Ref. , relatore
ha pronunciato la
SENTENZA
Sul ricorso n° 712/2009 proposto da Romana Scavi s.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo della Ati con Gelfi Costruzioni s.p.a. e Prismo Universal s.p.a., rappresentata e difesa dall’Avv. Avilio Presutti,con domicilio eletto in Roma Piazza San Salvatore in Lauro 10.
Contro
Anas s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso cui è domiciliata in via dei Portoghesi 12
per l’accertamento
della illegittimità del silenzio formatosi sulla istanza della Romana Scavi di dare esecuzione al provvedimento del 19 aprile 2004 di aggiudicazione della gara per i lavori del viadotto Morello della Autostrada Palermo Catania,
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione dell’Anas s.p.a.
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi nella camera di consiglio del 4 marzo 2009, designato relatore il Primo Referendario Cecilia ALTAVISTA, gli avvocati come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Con bando pubblicato il 10-12-2002, l’Anas s.p.a., ha indetto una licitazione privata per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e riqualificazione del viadotto Morello sull’autostrada Palermo Catania.
Presentava domanda di partecipazione anche il raggruppamento ricorrente che , peraltro, in sede di prequalifica aveva come capogruppo la Gelfi s.p.a., mentre nella fase successiva risultava mandataria la Romana Scavi.
Con provvedimento del 19-4-2004, l’Anas aggiudicava la gara alla Ati con capogruppo la Romana Scavi.
Avverso tale provvedimento era stato proposto ricorso davanti al Tar Palermo, sostenendo la illegittimità per mancata esclusione della Romana Scavi, ricorso accolto in primo grado, ma respinto in appello.
Con provvedimento del 23-12-2005 veniva pertanto disposta la conferma della aggiudicazione definitiva.
Successivamente, con provvedimento del 23 aprile 2007, l’Anas disponeva la revoca della gara, in relazione al contenzioso che si era verificato e alla delibera della Autorità di Vigilanza del 21 marzo 2006.
Avverso tali provvedimenti è stato proposto davanti a questo Tribunale il ricorso n° 5184 del 2007, rispetto al quale è stata pronunciata la sentenza n° 3128 del 2008 che ha annullato il provvedimento di revoca della gara, in relazione al vizio di difetto di motivazione in ordine all’interesse pubblico concreto ed attuale all’esercizio del potere di annullamento. Avverso tale sentenza non è stato proposto gravame.
La Romana Scavi inviava all’Anas una prima diffida il 30-4-2008 e una altra il 15-10-2008 per la esecuzione della sentenza e la stipula del contratto in base al provvedimento di aggiudicazione del 2004.
In mancanza di risposta da parte dell’Anas è stato proposto il presente ricorso per l’accertamento della illegittimità del silenzio e dell’obbligo di provvedere con un provvedimento espresso sulla istanza della società ricorrente.
Si è costituita l’Anas a mezzo dell’Avvocatura dello Stato contestando la sussistenza dell’inerzia da parte dell’Anas, in relazione alla comunicazione di avvio di un nuovo procedimento di revoca dell’aggiudicazione del 5 febbraio 2009.
Alla camera di consiglio del 4 marzo 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Sostiene l’Avvocatura la mancanza dell’inerzia dell’Anas, in relazione alla comunicazione di avvio del procedimento di autotutela depositata in giudizio.
Tale argomentazione della difesa erariale non può essere condivisa.
L’inerzia della stazione appaltante in relazione alla istanza presentata dalla società ricorrente non viene meno per il mero avvio di un nuovo procedimento di autotutela
La nota dell’Anas del 5-2-2009 depositata in giudizio dall’Avvocatura è, infatti, una mera comunicazione di avvio del procedimento teso ad un nuovo provvedimento di revoca della gara.
L’art. 2 della legge 1990 n. 241 prevede che l’amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento con un provvedimento espresso e motivato.
L’adempimento di questo obbligo si realizza solo mediante l’adozione del provvedimento finale, entro i termini stabiliti dalla legge o dai regolamenti, in quanto è proprio l’emanazione del provvedimento che costituisce l’oggetto dell’obbligo di provvedere gravante sull’amministrazione in base al citato art. 2.
La semplice attivazione del procedimento o l’adozione di un atto endoprocedimentale, come la comunicazione di avvio del procedimento non estinguono l’obbligo di provvedere e non fanno venire meno l’inerzia dell’amministrazione, perché non consistono nell’emanazione del provvedimento finale, oggetto dell’obbligo di provvedere dell’amministrazione ( cfr di recente T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 29 febbraio 2008 , n. 362).
La comunicazione di avvio del procedimento, infatti, non soddisfa la pretesa del ricorrente ad ottenere un provvedimento espresso, ma la mera esigenza di partecipazione procedimentale.
Nel caso di specie, sussiste, altresì, l’obbligo di provvedere in maniera espressa. La giurisprudenza amministrativa, già prima della codificazione del principio nell’art 2 della legge n° 241 del 1990, aveva affermato che l’obbligo di provvedere, infatti, sussiste non solo quando sia espressamente previsto da norme di legge o di regolamento, ma in tutti i casi in cui, in relazione alla peculiarità della fattispecie, il principio generale di doverosità dell’azione amministrativa e i principi dell’art 97 della Costituzione nonché le regole generali di ragionevolezza e buona fede impongano all’Amministrazione l’adozione di provvedimenti o lo svolgimento di un’attività amministrativa.
Di tali affermazioni giurisprudenziali rappresenta la consacrazione normativa l’ampia formulazione degli artt. 2 e 3 della L. n. 241del 1990.
Parte della giurisprudenza ha espresso, altresì, l’avviso che, dopo la legge sul procedimento, l’obbligo per la Pubblica amministrazione di fornire una risposta all’istanza del cittadino discenda dalla semplice presentazione della stessa, e non richieda più neanche la sussistenza di una specifica situazione legittimante. Ciò in quanto tali norme avrebbero definitivamente sancito l’intrinseca illegittimità del silenzio rifiuto, riconnettendolo ad una situazione di lesione in re ipsa dell’interesse legittimo, procedimentale, ad una pronuncia espressa, positiva o negativa da parte dall’Autorità adita (T.A.R. Lazio, Sez.II/ter, 11 ottobre 2007, n. 9948).
Si tende in tal modo ad estendere la possibilità di protezione contro le inerzie dell’Amministrazione anche nelle ipotesi in cui manchino delle norme ad hoc che impongano un dovere in tal senso. Quando viene presentata una istanza per ottenere un provvedimento favorevole, sussiste in capo all’Amministrazione l’obbligo di far conoscere le proprie decisioni, quando chi la presenta sia titolare di un interesse legittimo pretensivo o comunque di una posizione differenziata e qualificata, rispetto ad un bene della vita per il cui conseguimento è necessario l’esercizio del potere amministrativo (T.A.R. Marche 28 agosto 2008 , n. 961)
Nel caso di specie, la Romana Scavi ha presentato istanza per avere un provvedimento espresso in relazione all’attività successiva al provvedimento di aggiudicazione di una gara del 2004; rispetto a tale provvedimento l’Amministrazione ha già agito con un provvedimento di autotutela, annullato da questo Tribunale. L’Amministrazione non ha dato un tempestivo seguito alla istanza, rispetto alla quale un nuovo procedimento di autotutela risulta avviato solo in data 5-2-2009.
Ai sensi dell’art 2 della legge n° 241 del 1990, nel caso il termine non sia espressamente previsto da regolamenti, per il ricorso al procedimento di cui all’art 21 bis della legge n° 1034 del 1971, si deve considerare il termine di novanta giorni
Ne deriva l’obbligo per l’Amministrazione di provvedere in maniera espressa sull’istanza della società ricorrente, presentata il 15-10-2008.
Non è, invece, possibile, in questa sede la valutazione fondatezza della pretesa sostanziale. L’attività successiva all’aggiudicazione è infatti una attività discrezionale dell’Amministrazione, che può esercitare il potere di scelta se stipulare il contratto o revocare il provvedimento, in particolare, nel caso di specie, avendo la stazione appaltante già provveduto all’esercizio dell’ autotutela, ma essendo stato il provvedimento espresso annullato per difetto di motivazione sui presupposti di tale autotutela.
Il ricorso, dunque, deve essere accolto con accertamento dell’obbligo dell’Anas di provvedere in maniera espressa sulla istanza presentata dalla Romana Scavi il 15-10-2008.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, accoglie il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso nella Camera di Consiglio del 4 marzo 2009.
Il Presidente : Bruno Amoroso _________________________
L’Estensore: Cecilia Altavista _________________________
Fonte: www.giustizia-amministrativa.it