Cass. pen., sez. IV 31-10-2007 (04-10-2007), n. 40332 Competenza funzionale – Stabilizzazione – Apparecchi nascosti sulla persona (sistema

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

FATTO E DIRITTO
Con ordinanza in data 14.12.2006 il Tribunale di Roma, in funzione di Giudice del riesame, ha confermato l’ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa in data 13.11.2006 dal GIP del Tribunale di Roma nei confronti di P.A. (ed altri) in ordine a due episodi di importazione di ingenti quantitativi di hashish, verificatisi, il primo in (OMISSIS), la notte tra il (OMISSIS), e il secondo in (OMISSIS), la notte tra il (OMISSIS) (D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 e 80 comma 2), ritenuto quest’ultimo il reato più grave. Il GIP aveva invece rigettato la richiesta di applicazione della misura per il delitto di associazione per delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti (D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74).
Esaminando le eccezioni di rito del ricorrente, il Tribunale del riesame ha respinto quella inerente alla omessa applicazione dell’art. 27 c.p.p., e art. 291 c.p.p., comma 2, con conseguente declaratoria di inefficacia della misura cautelare, non essendo stata adottata alcuna statuizione sulla incompetenza per territorio del GIP che aveva emesso la misura con trasmissione degli atti al Giudice naturale.
Il Tribunale ha ritenuto che la competenza distrettuale fissata dall’art. 328 c.p.p., comma 1 bis, è funzionale e costituisce una deroga alle norme ordinarie. Essendo il P. indagato per il reato associativo, la pur concomitante contestazione del più grave reato previsto dal D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 73 e 80, non muta l’attribuzione della competenza per territorio di carattere assoluto fissata per i reati di cui all’art. 51 c.p.p., comma 3, tra i quali rientra il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74. Gli altri reati connessi sono attratti dalla competenza funzionale, e la iscrizione del delitto associativo tra quelli ascritti al ricorrente era sufficiente per determinare la competenza distrettuale.
Infine, la precisazione del reato più grave era stata fatta solo per fissare il luogo di celebrazione del dibattimento, e cioè il Tribunale di Civitavecchia.
Il Tribunale del riesame ha ritenuto poi parzialmente fondata l’eccezione di inutilizzabilità delle intercettazioni per violazione dell’art. 203 c.p.p., limitando però l’inutilizzabilità alle intercettazioni disposte fino al 30.8.2005, data in cui veniva manifestata l’identità della fonte confidenziale, e cioè di tale D.S., in quanto indicato come ausiliario di P.G. in una operazione sotto copertura D.P.R. n. 309 del 1990, ex art 97, affidata ad un ufficiale di Guardia di Finanza. Più precisamente il Tribunale ha dichiarato inutilizzabili le intercettazioni effettuate fino al 4.10.2005, mentre in data 7.10.2005 venivano disposte nuove operazioni di intercettazione in via di urgenza dal P.M., e convalidate dal GIP in pari data. Per le precedenti poteva avere valore solo, come elemento di riscontro, la individuazione delle utenze tramite l’esame dei tabulati acquisiti.
In ordine alla utilizzabilità delle relazioni redatte dal D., è pacifico che le attività si sono svolte prima dell’entrata in vigore della L. n. 49 del 2006, che ha convertito il decreto legge n. 272 del 30.12.2005, pubblicato in pari data sulla G.U., per cui le norme di riferimento sono la precedente formulazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 97, e l’art. 348 c.p.p., che non consentono di ritenere relazioni di servizio in senso tecnico le annotazioni di P.G. redatte dall’informatore.
Pur tuttavia, il Tribunale, non affrontando la definizione del ruolo dell’informatore, ha ritenuto, in base alla nota sentenza a sezioni unite n. 36747 del 2003, che le relazioni erano la riproduzione di colloqui, che non avevano bisogno di essere autorizzati, perchè non costituenti intercettazioni telefoniche o ambientali, ma la memorizzazione fonica di notizie lecitamente apprese. Ad analoghe conclusioni si è pervenuto per le conversazioni captabili con il sistema del bodycell, installato sulla persona dell’informatore, nel corso degli incontri tra quest’ultimo e gli indagati.
Il Tribunale ha quindi ritenuto che non era influente, come si era verificata, la mancata convalida da parte del GIP delle intercettazioni autorizzate dal P.M. in via di urgenza, e che le registrazioni, costituenti prove documentali, potevano suffragare gli elementi acquisiti durante l’attività investigativa per supportare il ricorso alle intercettazioni quale mezzo di ricerca della prova, e soprattutto i risultati di quelle disposte dopo il 30.8.2005.
In altre parole, le relazioni costituiscono elemento di impulso per la prosecuzione delle indagini, parallelamente al controllo dei tabulati telefonici, che consentivano attività di osservazione da parte della P.G., ed esiti favorevoli di intercettazioni telefoniche attestanti i rapporti tra gli indagati e la natura illecita dei loro affari.
Nel merito, il Tribunale rilevava che nessuna impugnazione specifica era stata effettuata dal ricorrente, e comunque precisava che si era trattato di due operazioni di importazione di due tonnellate di hashish, dimostrate dagli esiti di intercettazioni telefoniche, di servizi di osservazione da parte di polizia giudiziaria e, per la seconda operazione, anche dal sequestro di kg. 2,164,900 di hashish, trovati su un peschereccio, proveniente da Malta, l’sola ritenuta uno snodo della illecita attività, con l’arresto nell’occasione di tali M.L. e A.A..
P.A. ha proposto ricorso per cassazione avverso la succitata ordinanza del Tribunale di Roma, deducendo due motivi di impugnazione.
Con il primo – previa una breve premessa sulla assenza di motivazione sul tempo decorso dai fatti – il ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 27 c.p.p., e art. 291 c.p.p., comma 2, e la mancanza di motivazione sul punto.
Il P. ha assunto che lo stesso Tribunale si è contraddetto, negando il provvedimento restrittivo in relazione al D.P.R. n 309 del 1990, art. 74, e affermando la competenza, anche se dibattimentale, del Tribunale di Civitavecchia. Ai sensi dell’art. 27 c.p.p., la misura poteva pertanto essere applicata solo per motivi di urgenza, con contestuale trasmissione degli atti al Giudice competente per il reato più grave.
Il ricorrente ha anche rilevato l’arbitrarietà dell’attribuzione della competenza ai sensi dell’art. 328 c.p.p., comma 1 bis, in relazione all’art. 51 c.p.p., comma 3.
Con il secondo motivo il ricorrente ha eccepito la violazione degli artt. 191, 62, 63, 195 c.p.p., comma 4, e artt 203, 266 c.p.p. e segg., nonchè del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 97, ed ha valutato come totalmente illogica ed apodittica la motivazione in relazione alle eccezioni formulate dalla difesa in sede di riesame.
In primo luogo, il ricorrente ha rilevato l’illegittimità della nomina ad ausiliario della P.G. di D.S., prima confidente, e poi ausiliario dei servizi di copertura, il tutto in violazione del citato art. 97, in vigore prima della riforma attuata con la L. n. 49 del 2006.
Il P. ha censurato in particolare la equivocità dell’ordinanza nell’avere ritenuto le relazioni di servizio del D. come atti di impulso per l’emissione dei decreti di autorizzazione alle intercettazioni, omettendo espressamente di "affrontare il problema del ruolo svolto da quest’ultimo", questione che si pone come basilare per valutare l’utilizzabilità o meno delle relazioni di servizio per chiedere le autorizzazioni alle intercettazioni.
Secondo il ricorrente il verbale di nomina di ausiliario del D., che poi agirà con il falso nome di " A.S.", e così firmerà le relazioni, è del tutto illegittimo, trattandosi di persona fino allora confidente delle forze dell’ordine, per essere coindagato, unitamente a D.B.S., nell’ambito del procedimento n. 36189/05 R.G.N.R., e per essere state le relazioni firmate con un falso nominativo.
Trattandosi, pertanto, di relazioni inutilizzabili ex artt. 191, 63 e 64 c.p.p., il vizio di riverbera sui decreti autorizzativi, tutti fondati sulle attività del suddetto ausiliario.
Il ricorrente si è poi soffermato a lungo sulle contraddizioni derivanti dall’essere stata talvolta esclusa la necessità dei decreti autorizzativi, come per le conversazioni captabili con il sistema bodycell, e cioè con registratore installato sulla persona dell’informatore (v. soprattutto R.I.T. 2927 del 14.9.2005), che comunque ha agito, secondo il P.M., come agente di polizia giudiziaria, mentre il Tribunale – come già precisato – ha omesso di qualificare l’attività del D..
A questo punto, il P. ha richiamato una delle massime della nota sentenza Torcasio del 28.5.2003 delle sezioni unite di questa Corte, secondo la quale "le intercettazioni regolate dagli artt. 266 c.p.p. e segg., consistono nella captazione occulta e contestuale di una comunicazione o conversazione tra due o più soggetti che agiscano con l’intenzione di escludere altri e con modalità oggettivamente idonee allo scopo, attuata da soggetto estraneo alla stessa mediante strumenti tecnici di percezione tali da vanificare le cautele ordinariamente poste a protezione del suo carattere riservato".
Dal verbale di nomina del 30.8.2005 del D. e dalla annotazione del 14.9.2005 del cap. S., e cioè l’ufficiale agente sotto copertura, di cui il D. è indicato come ausiliario, nella quale si parla espressamente di intercettazione, e se ne stabiliscono le modalità operative, risulta invece che non si è trattato di meri colloqui con la memorizzazione fonica delle notizie apprese, bensì di una attività investigativa effettuata con il mezzo di ricerca della prova tipica dell’intercettazione di cui agli artt. 266 c.p.p. e segg..
Nella specie, poi, secondo il ricorrente: 1) le dichiarazioni del D. non sono mai state trasfuse in un atto, quale interrogatorio o sommarie informazioni, che, ex art. 203 c.p.p., le renda poi utilizzabili; 2) le relazioni di servizio, oltre che atti fuori dall’ordinamento, sono documentazioni di dichiarazioni rese da un indagato ad un coindagato, inutilizzabili perchè rese in violazione degli artt. 63 e 64 c.p.p.; 3) le "intercettazioni" (così ritenute dal ricorrente) sono atti non utilizzabili, perchè non autorizzate dal GIP. Il ricorrente ha chiesto quindi a questa Corte di valutare la legittimità della nomina ad ausiliario di p.g. del D., avendo il Tribunale evaso la motivazione, ed il valore delle relazioni di servizio, espletate in spregio delle norme di assunzione delle prove, ancorchè nella fase delle indagini preliminari, evidenziandosi che si tratta, con particolare riguardo ai fatti del (OMISSIS), di atti molto rilevanti ai fini dell’indagine, consistenti in vere e proprie intercettazioni, non riducibili a meri atti di propulsione con valore episodico, poi richiamati nei vari decreti autorizzativi successivi.
Infatti, il testo di informativa della D.I.A. del 21.9.2005, indirizzata al P.M., oltre a qualificare intercettazione ambientale il "colloquio" del (OMISSIS), contiene le notizie fornite da D. B.S. sull’arrivo prossimo di un peschereccio con sei tonnellate di hashish (anche se poi si indicano sempre due tonnellate), e di tre successivi trasporti tra ottobre e marzo, nonchè delle modalità di rimessaggio della droga sul territorio all’atto dello sbarco.
In conclusione, stante la inutilizzabilità delle relazioni di servizio, con particolare riguardo ai fatti del (OMISSIS), fondate su intercettazioni non autorizzate dall’A.G., ne sussumibili come prove documentali ex art. 234 c.p.p., e trattandosi di palesi violazioni delle norme sulle assunzioni delle prove ex artt. 63, 64, 191 e 195 c.p.p., comma 4, le stesse non solo non potevano avere rilevanza autonoma probatoria, ma neppure costituire il presupposto per autorizzare le successive intercettazioni, trattandosi di atti illegittimi ed inutilizzabili.
Il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato. In ordine al primo motivo di impugnazione si osserva che la competenza funzionale attribuita al GIP distrettuale ex art. 328 c.p.p., comma 1 bis, per i delitti indicati nell’art. 51 c.p.p., comma 3 bis, non è limitata alla sola emissione delle misure cautelari, ma all’intera fase delle indagini preliminari, ivi compresa l’udienza preliminare, ed altresì il giudizio abbreviato qualora la richiesta di procedere con il rito alternativo sia accolta (Cass. 2.7.1997 n. 9686, Gerbino ed altro).
Si prescinde poi dalla emissione della misura cautelare, in quanto il citato art. 51 c.p.p., comma 3 bis, che è la norma – presupposto dell’attribuzione della competenza funzionale al GIP di cui all’art. 328, comma 1 bis, riguarda l’esercizio delle funzioni del Pubblico Ministero, che, per i delitti suindicati, è attribuita "all’ufficio del pubblico ministero presso il tribunale del capoluogo del distretto nel cui ambito ha sede il Giudice competente".
Stante la peculiarità della fase delle indagini preliminari, circoscritta nel tempo dall’art. 405 c.p.p., comma 2, salve le eventuali proroghe di cui al successivo art. 406, il legislatore ha giustamente individuato il GIP competente in quello distrettuale, che, meglio di ogni altro, può in termini brevi decidere sulle varie richieste del P.M. e dei difensori. Tale competenza si estende a tutti i provvedimenti che il GIP emette nella fase delle indagini preliminari, e quindi oltre alle misure cautelari, per fare solo alcuni esempi, i decreti di autorizzazione alle intercettazioni, e l’udienza preliminare.
Trattandosi di delitti per i quali procede il P.M. presso il tribunale del capoluogo del distretto, è irrilevante che siano state emesse misure cautelari, e anche l’iscrizione al registro delle persone sottoposte alle indagini, adempimento comunque effettuato nella specie, ma basta che si effettuino indagini in ordine ai reati indicati dall’art. 51 c.p.p., comma 3 bis, tanto che – come è noto – i decreti di autorizzazione alle intercettazioni ex art. 267 c.p.p., vengono disposti dal GIP distrettuale, pur in assenza di una compiuta identificazione degli autori dei reati.
Pertanto, non è condivisibile la tesi del ricorrente, secondo la quale il rigetto della richiesta di emissione di misura cautelare in relazione al delitto di associazione per delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti (D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74), abbia causato l’incompetenza del GIP distrettuale, essendovi indagini in corso per tale reato.
Quanto alla circostanza che nel dispositivo dell’ordinanza del GIP, applicativa della misura cautelare, sia stato indicato l’art. 27, la circostanza non è minimamente indicativa di una dichiarazione di incompetenza, trattandosi, con tutta evidenza, di un mero refuso ovvero della semplice individuazione del Giudice competente per il dibattimento, in quanto, in nessuna parte della pur ampia e lunghissima ordinanza si evince la determinazione del GIP di declinare la propria competenza funzionale.
Nè vale richiamare, come ha pur fatto la difesa, la nota giurisprudenza secondo la quale il dispositivo prevale sulla motivazione, in quanto immediata espressione della volontà di decisione del Giudice (Cass. 18.10,1999 n. 4973; Cass. 22.1.1997 n. 2042; Cass. 15.2.1996 n. 1021), versando, nel caso di specie, in situazione diversa dalla lettura del dispositivo in udienza, con distacco temporale dalla redazione della motivazione, ma essendo invece il dispositivo lo sbocco di un approfondito ragionamento, in cui non si fa menzione alcuna alla incompetenza funzionale, ed essendo stato scritto al termine, e quindi dopo la motivazione, per cui la valutazione della reale volontà del Giudice non può prescindere da considerazioni logiche, che fanno ritenere l’indicazione dell’art. 27, o un mero refuso, o la volontà di indicare il Giudice competente per il dibattimento, così come ritenuto dal Tribunale del riesame.
Ad analoghe conclusioni si deve pervenire per il secondo, articolatissimo motivo di gravame.
Superata la questione attinente alle intercettazioni disposte prima della indicazione della fonte confidenziale, avvenuta il 30.8.2005, in quanto lo stesso Tribunale del riesame ne ha dichiarato l’inutilizzabilità, le doglianze del ricorrente sì concentrano soprattutto su quattro questioni: a) sulla mancata indicazione della figura di D.S., ritenuto un ausiliario di polizia giudiziaria nell’operazione sotto copertura; b) sulla mancata autorizzazione alla intercettazione, tale dovendosi ritenere (secondo il ricorrente) il colloquio avuto con D.B.S. il (OMISSIS); c) sulla violazione degli artt. 63 e 64 c.p.p., dovendosi ritenere un vero e proprio interrogatorio quello fatto da un indagato ( D.) ad altro coindagato ( D.B.); d) sulla qualificazione delle relazioni di servizio del D., pur con la firma di " A.S." come meri atti di impulso processuale, che hanno legittimato i decreti di autorizzazione a successive intercettazioni.
Le prime tre questioni vanno trattate congiuntamente anche per evitare inutili ripetizioni. Non vi è dubbio che la figura dell’ausiliario sia stata espressamente prevista con la riforma del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 97, da parte della L. n. 49 del 2006.
Essendo, però, la riforma finalizzata soprattutto a disciplinare l’attività dell’agente sotto copertura, per evitarne responsabilità penali, e per uniformare la sua attività nelle indagini su traffici vari (mentre prima era previsto solo l’acquisto) di sostanze stupefacenti alle altre disposizioni in diverse materie (ad es. riduzione in schiavitù, sfruttamento della prostituzione e terrorismo), nonchè alla legislazione degli altri paesi europei.
Infatti, l’art. 20 della Convenzione sul crimine transnazionale ha comunque fatto obbligo a ciascun Stato di esercitare "alte tecniche speciali di investigazione, quali la sorveglianza elettronica e le operazioni sotto copertura", e della L. n. 146 del 2006, art. 9, ha disposto l’attuazione di tale direttiva. In tale ottica si pone la L. 21 febbraio 2006 n. 49, art. 4 terdecies, e cioè in una duplice funzione di disciplina dettagliata dell’attività sotto copertura e di maggiore efficienza di tale tipo di operazione, molte volte necessaria in tema di reati compiuti da criminali altamente specializzati e con rapporti di affari che vanno oltre i confini italiani.
Pur essendo quindi la figura dell’ausiliario di recente individuazione legislativa, cionondimeno anche in precedenza erano considerate lecite attività di infiltrazione, ponendosi alla persona che agiva simulatamene il divieto di commettere reati. Allo stato, non risultano elementi per ritenere che il D. abbia superato tali limiti, circostanza che comunque può essere valutata nella sua interezza solo da una approfondita istruttoria di merito, non ricavabile dai parziali richiami a taluni atti o stralci di atti, indicati dal ricorrente, senza la comparazione con l’intero materiale acquisito, e che potrà ancora essere integrato.
In tale ottica bene ha fatto il Tribunale del riesame a valutare come lecita la condotta del D., trattandosi in pratica di un confidente infiltrato che ha rivelato le notizie acquisite alla polizia giudiziaria, potendo poi solo la compiuta valutazione di tutte le prove acquisite meglio definirne lo specifico ruolo.
Tali valutazioni consentono di escludere che il D. abbia sottoposto ad un interrogatorio il D.B. violando le disposizioni di cui agli artt. 63 e 64 c.p.p., nel colloquio tenuto il (OMISSIS), e teso solo alla assunzione di informazioni da parte di soggetto che ha inteso cooperare con le forze dell’ordine, ma senza assumere atteggiamenti di complicità, tali da favorire la commissione dei gravi reati. Dallo stesso pur accurato ricorso, non si evince – va ripetuto allo stato degli atti, e per quel che riguarda i limiti della procedura incidentale – nessun elemento dal quale risulti che il D. abbia avuto la funzione di sottoporre il D.B. ad un interrogatorio, ritenendosi peraltro che non ne avesse neppure le capacità tecniche, oltre che culturali.
Tale valutazione è avallata dalla circostanza che il D. ha ricevuto informazioni per fatti non ancora compiuti, ma che si stavano organizzando, e portati a termine nei mesi successivi.
Infine, affermare che il D. sia complice del D.B. nei reati da commettere è una mera asserzione, priva di ogni riscontro, risultando palese dai suoi precedenti contatti con le forze dell’ordine che egli si sarebbe limitato a fornire notizie, e non evincendosi dalle successive prove assunte (intercettazioni, osservazioni della P.G., sequestro di sostanza stupefacente) alcun fatto che faccia ritenere la correità del D., oltre tutto anche illogica e, per così dire, "suicida" valutate le confidenze fornite alla polizia giudiziaria.
Da ciò si evince che tali colloqui ben potevano essere tenuti, pur realizzati con il sistema del bodycell, in assenza di autorizzazione alle intercettazioni, come certo sono state costantemente ritenute lecite ed utilizzabili le attività di registrazione degli imprenditori sottoposti a estorsioni, peculati e concussioni, e la cui attività è stata ben definita dalla nota sentenza a sezioni unite di questa Corte 28.5.2003 n. 36747, ric. Torcasio + 1. Ha ritenuto la corte di cassazione che la registrazione fonografica di conversazioni o comunicazioni realizzata, anche clandestinamente, da soggetto partecipe di dette comunicazioni, o comunque autorizzato ad assistervi, costituisce prova documentale secondo la disciplina dell’art. 234 c.p.p., e non abbisogna di alcuna autorizzazione preventiva da parte della autorità giudiziaria ai sensi degli artt. 266 c.p.p. e segg., (riv. 225466), a differenza della captazione occulta che si immette in una conversazione tra soggetti inconsapevoli, che ritengono di avere un colloquio riservato.
Va, pertanto, ribadito che la disciplina di garanzia prevista per le intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, concerne esclusivamente la "intromissione esterna" dell’autorità in una conversazione telefonica o fra presenti, e non si applica, pertanto, nel caso di colloqui privati registrati da parte di uno degli interlocutori, anche laddove la registrazione sia stata da questi effettuata su richiesta della polizia giudiziaria ovvero questi abbia agito utilizzando materiale fornito o addirittura appartenente alla polizia giudiziaria, ancorchè quest’ultima, o qualsiasi terzo, possa contemporaneamente ascoltare (cfr. Cass., Sez. 6^, 9 giugno 2005, Dottino).
Così valutata la utilizzabilità dei colloqui registrati, le annotazioni del D. al fine di acquisire il ricordo di quanto appreso e per dimostrare la attendibilità di quanto da lui riferito con un supporto documentale ex art. 234 c.p.p., sono state legittimamente ritenute dal Giudice di merito come spunto per la prosecuzione delle indagini, e, in particolar modo, per fondare le successive operazioni di intercettazione, esulando ogni profilo di illiceità che le rendesse inutilizzabili.
Il ricorso va, quindi, rigettato con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali a norma dell’art. 616 c.p.p..
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell’Istituto Penitenziario di competenza perchè provveda a quanto previsto dalla L. 8 agosto 1995, n. 332, art. 23 comma 1 bis.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale

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