IMPUGNAZIONI – CASSAZIONE – GIUDIZIO DI RINVIO – MEZZI DI PROVA – TESTIMONIANZA – Principio di diritto – Successivo mutamento di giurisprudenza – Divieto per gli appartenenti alla P.G. – Riferimento alle sole dichiarazioni verbalizzate

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Fatto e svolgimento del processo

L.S.fu condannato alla pena di anni 12 di reclusione e Lire 3.500.000 di multa (oltre pene accessorie e misura di sicurezza) dalla Corte di Assise di Reggio Calabria con sentenza 16.06.1997 perchè riconosciuto colpevole dei reati di cui all’art. 416bis cp, 9 legge 575/65, 56-629 in relazione all’art. 628 comma III n. 3 e 7 legge 152/91.

La Corte di Assise di Appello, con sentenza 09.02.2001, in parziale riforma, lo assolse dal reato di tentata estorsione aggravata perchè il fatto non sussiste, rideterminando in melius il trattamento sanzionatorio.

La prima sezione della Corte di Cassazione, con sentenza 14.02.2002, ha annullato con rinvio la pronunzia di secondo grado limitatamente alla assoluzione per tentata estorsione aggravata.

La Corte d’Assise d’Appello di Reggio Calabria, giudice di rinvio, con sentenza 02.03.2005 ha confermato la affermazione di responsabilità pronunziata dal giudice di primo grado con riferimento al delitto di tentata estorsione aggravata e, stante la declaratoria di estinzione del reato contravvenzionale, ha rideterminato la pena, ritenuta la continuazione, in anni 11 e masi 9 di reclusione, convertendo in euro (1807,59) la pena pecuniaria originariamente stabilita in lire, confermando anche le statuizioni accessorie (interdizione perpetua dai pubblici uffici, stato di interdizione legale durante espiazione pena, libertà vigilata, a pena espiata, per la durata di anni 3).

Per quanto specificatamente riguarda il tentativo di estorsione, L. è chiamato a rispondere di aver commesso atti idonei diretti inequivocamente a costringere, al fine di procurarsi profitto ingiusto e con minaccia indiretta, il suo omonimo L.L. a pagare una "tangente" di lire 100 milioni in relazione ad opere di sistemazione urbanistica assegnate dal Comune di Reggio Calabria al consorzio CON.RE.CA.

La prova della penale responsabilità, in ordine a tale delitto, fu raggiunta dal giudice di primo grado sulla base delle dichiarazioni di due funzionari di polizia giudiziaria (C. e B.) i quali riferirono che L.L., da loro ascoltato nell’ambito di indagini condotte, aveva "fuori verbale" riferito l’episodio poi sintetizzato nel capo di imputazione.

Nel corso del dibattimento in primo grado era stato disposto confronto tra la persona offesa (che, ascotata, aveva negato la circostanza) e il B., erano stati assunti testi (l’ex sindaco di Reggio, L.A., il consigliere comunale Q.G.), le cui dichiarazioni erano state ritenute riscontro alle affermazioni rese dai due appartenenti alla polizia di Stato.

La natura informale del colloquio tra L.L. da un lato , B. e C., dall’altro, fu tuttavia ritenuta dal primo giudice di appello ragione di inutilizzabilità delle dichiarazioni dei due funzionari di polizia; conseguentemente, come anticipato, l’imputato fu assolto dal delitto di tentata estorsione aggravata.

Con la sentenza di annullamento, la prima sezione della Corte di Cassazione ha ritenuto non corretta tale valutazione, asserendo che la sanzione processuale in questione non è prevista nell’ordinamento, con la conseguenza che – salvi ovviamente i divieti ex artt. 350 commi VI e VII cpp – le dichiarazioni non verbalizzate, rese dalla persona offesa potevano essere oggetto di testimonianza indiretta da parte di ufficiali di polizia giudiziaria.

Pertanto, rilevato che il giudice di secondo grado, in conseguenza della ritenuta (e dichiarata) inutilizzabilità, aveva omesso di valutare le deposizioni di B. e C. (in una con gli altri elementi emersi), ha annullato, come premesso, la sentenza di appello con rinvio ad altra sezione della Corte di Assise di Appello di Reggio Calabria.

Il giudice di rinvio, pur prendendo atto:

a) della riforma dell’art. 111 della Costituzione (ad opera della legge cost.le 23.11.1999 n. 2) e della normativa transitoria ex lege 35/2000;

b) delle modifiche apportate al sistema processuale penale dalla legge 63/2001;

c) di quanto stabilito dalle S.U. della Corte di Cassazione con sentenza n. 36747 del 2003, ricorrente Torcasio;

ha ritenuto di essere vincolato, ai sensi del III comma dell’art. 627 cpp, dalla pronunzia della Corte di legittimità, intervenuta prima della sentenza Torcasio, ma dopo la introduzione delle modifiche apportate dalla ricordata legge 63/2001.

Essa ha insomma ritenuto che la Suprema Corte avesse statuito tenendo conto dello ius superveniens ed avesse assunto la sua decisione sulla base di un orientamento giurisprudenziale antecedente alla detta pronuncia delle S.U., orientamento che, in tema di inutilizzabilità della testimonianza indiretta della polizia giudiziaria, faceva differenza tra ipotesi in cui le dichiarazioni del teste erano state verbalizzate (come la legge impone) e quella in cui tale verbalizzazione non era avvenuta.

Valutando dunque le testimonianze de relato dei due funzionari di polizia, unitamente agli altri elementi emersi nel corso del dibattimento, il giudice di rinvio è giunto alla affermazione di responsabilità di L.S., anche in ordine al delitto di estorsione aggravata.

Ricorso

Ricorre per cassazione il difensore dell’imputato, eccependo innanzitutto la incostituzionalità dell’art. 195 comma IV cpp, così come modificato dalla legge 63/2001, nella parte in cui non prevede che non siano utilizzabili le dichiarazioni acquisite da parte della polizia giudiziaria da persone informate sui fatti, anche senza le modalità di cui agli artt. 351 e 357 comma II lett.a) e b) cpp.

Il ricorrente critica in sostanza la interpretazione della norma data dal giudice di rinvio e la conseguente ritenuta utilizzabilità delle dichiarazioni de relato dei verbalizzanti, in ossequio al dictum della sentenza di annullamento; sostiene, conseguentemente, che la Corte di Assise di Appello avrebbe dovuto sollevare questione di legittimità costituzionale della norma per violazione degli artt. 3, 111 e 24 della Carta fondamentale.

Il giudice di rinvio infatti ha reso la sua sentenza, come premesso, dopo il deposito della sentenza Torcasio che, com’è noto, ha stabilito che il divieto di testimonianza indiretta degli ufficiali di polizia giudiziaria si riferisce tanto alle dichiarazioni che siano state ritualmente assunte e documentate, quanto ai casi nei quali gli operanti non abbiano provveduto alla redazione del relativo verbale, eludendo le modalità di acquisizione previste dal codice di rito.

Questa, per le S.U. è l’unica interpretazione costituzionalmente compatibile.

Anche alla luce di tale pronunzia di legittimità, il giudice di rinvio avrebbe dovuto rendersi conto, secondo il ricorrente, della irragionevole disparità di trattamento tra la posizione dell’imputato oggetto di dichiarazioni testimoniali verbalizzate dalla polizia giudiziaria e quella dell’imputato nei cui confronti un terzo abbia reso dichiarazioni ai funzionari della polizia senza che gli stessi, venedo meno ad un loro preciso dovere, abbiano provveduto alla verbalizzazione.

Il giudice di rinvio, viceversa, ha ritenuto doversi conformare al principio di diritto enunziato nella sentenza di annullamento, ma non ha tenuto conto della incostituzionalità della interpretazione seguita dalla prima sezione della Corte di Cassazione (resa manifesta dalla sentenza delle S.U. medio tempore intervenuta).

Proprio per tale ragione, invece, avrebbe dovuto rimettere la questione al giudice delle leggi.

Il ricorrente deduce inoltre:

1) carenze motivazionali in relazione all’art. 192 comma II cpp e agli artt. 56, 629, 628 comma II cp e 7 legge 152/91, atteso che la mera convergenza del molteplice non basta ad integrare sempre e comunque la prova (che altrimenti si ridurrebbe al concetto di prova legale) dovendo comunque il giudice procedere a valutazione della chiamata in correità, laddove i giudici di rinvio hanno ritenuto di fondare il loro convinvimento basandosi quasi esclusivamente sulle dichiarazioni dei funzionari di polizia B. e C., che avevano riferito (de relato come si è detto) su quanto avrebbero appreso dalla persona offesa;

2) mancanza di qualsiasi motivazione in ordine alla violenza o minaccia che avrebbe subito la persona offesa;

3) carenze motivazionali in relazione alla sussistenza della aggravante ex art.7 L.152/91, atteso che la sentenza si limita a riportare la formula di legge ma non chiarisce donde abbia dedotto l’uso di modalità mafiose o la destinazione dell’eventuale introito a vantaggio di clan mafioso. ÿ poi da rilevare che il tempus commissi delicti è da retrodatare rispetto a quanto compare nel capo di imputazione (inizio esecuzione lavori di urbanizzazione) e dunque ad epoca anteriore alla entrata in vigore della legge 152/91;

4) carenze motivazionali in ordine alla applicazione degli artt.62bis e 133 cp e al conseguente trattamento sanzionatorio.

Diritto e motivi della decisione

La questione di legittimità costituzionale sollevata dal ricorrente è rilevante.

E invero il convincimento del giudice di rinvio (e conseguentemente la condanna dell’imputato) è fondato proprio sull’utilizzo delle dichiarazioni dei funzionari di polizia B. e C. che riferirono quanto affermarono aver appreso dalla persona offesa.

Tanto ciò è vero che il primo giudice di appello, ritenendo di non dover utilizzare dette testimonianze, assolse il L. (si badi bene: proprio e solo dalla imputazione di tentata estorsione aggravata) per insussistenza del fatto (scil. per mancanza di prova sulla sua sussistenza).

In altre parole: la utilizzazione delle testimonianze de relato dei due ufficiali di polizia giudiziaria è il perno sul quale ruota l’intero apparato argomentativo esibito dal giudice di rinvio.

La eventuale dichiarazione di non conformità a Costituzione della interpretazione dell’art. 195 comma IV cpp operata dalla sentenza di annullamento (stante, come si vedrà,la impossibilità per il giudice di rinvio di fornire, nel caso in esame, diversa intepretazione) si riverberebbe inevitabilmente sulla selezione del "materiale probatorio" utilizzabile, orientando in maniera diversa la decisione giudiziale.

La questione inoltre non è manifestatamente infondata e, conseguentemente, merita di essere sottoposta al vaglio della Corte Costituzionale, per le ragioni che di seguito si espongono.

ÿ noto l’orientamento di questa Corte di legittimità in tema di giudizio di rinvio e ius superveniens.

ÿ stato infatti chiarito che il giudice di rinvio non è tenuto ad uniformarsi al principio di diritto affermato nella sentenza di annullamento nell’ipotesi in cui la norma, dalla quale quel principio è stato tratto, sia stata, nelle more del giudizio, abrogata – espressamente o anche implicitamente – per effetto di una nuova legge che abbia disciplinato diversamente la materia (così Cass. sez. II sent. n. 1635, dep. 21.01.2004, ric. Stati, rv 227797, conf. sez. V, sent. n. 11990, dep. 26.03.2002, ric. Agosta, rv 221722).

Nel caso in esame, tuttavia, come premesso, la sentenza di annullamento emessa da questa Corte (14.02.2002) non precede ma segue il novum legislativo (la riformulazione del IV comma dell’art.195 cpp) del quale deve dunque necessariamente aver tenuto conto nel fornire la interpretazione imposta al giudice di rinvio, cui è stato richiesto di far differenza tra dichiarazioni rese a funzionari di polizia e da costoro verbalizzate e dichiarazioni rese agli stessi soggetti, ma non verbalizzate.

Queste ultime, secondo parte della giurisprudenza all’epoca vigente (cfr Cass. sez. II sent. n. 855, dep. 25.01.2000, ric. Lanzillotta, rv 216514, conf. sez. I sent. n. 4582, dep. 17.07.1999, ric. Santoro, rv 214017, conf. sez. V sent. n. 6251, dep. 16.02.1999, ric. Tinnirello, rv 213073), ben potevano essere oggetto di testimonianza indiretta da parte degli appartenenti alla polizia giudiziaria.

Senonchè, come sopra ricordato, prima ancora che il giudice di rinvio assumesse la sua decisione, emettendo sentenza di condanna a carico di L. (02.03.2005), le S.U. di questa Corte, con sentenza depositata il 24.09.2003 (n. 36747, ric. Torcasio), risolvendo un contrasto giurisprudenziale, affermavano che il divieto di testimonianza indiretta da parte di soggetti appartenenti alla polizia giudiziaria ha carattere assoluto e riguarda, come correttamente osserva il ricorrente, tanto le dichiarazioni verbalizzate, quanto quelle non verbalizzate, essendo l’unica interpretazione conforme a Costituzione, anche a seguito delle intervenute, recenti modifiche apportate alla Carta fondamentale in tema di giurisdizione (legge cost.le n. 2/99).

Non si è dunque al cospetto di un "semplice" mutamento di giurisprudenza (rectius alla composizione ad opera delle S.U. di un contrasto giurisprudenziale), ma a una interpretazione costituzionalmente orientata (operata oltretutto dopo un significativo mutamento dell’impianto costituzionale), tesa a individuare e affermare il c.d. "diritto vivente".

Di talchè il principio, a suo tempo, affermato da S.U. sent. n. 4460, dep. 19.04.1994, ric. Cellerini e altri, rv 196893, in base al quale l’obbligo del giudice di rinvio di uniformarsi alla sentenza della Corte diCassazione, per ciò che concerne ogni questione di diritto con essa decisa, è assoluto ed inderogabile, anche se sia intervenuto un mutamento di giurisprudenza dopo detta sentenza, non sembra possa trovare applicazione nel caso di specie.

E tuttavia un temperamento di tale asserzione sembra inevitabile.

Invero è certamente esatto affermare che anche la statuizione giurisdizionale più elevata, come quella delle S.U., pur assolvendo a una specifica funzione nomofilattica, non per questo assurge a vincolo giuridico vero e proprio, anche perchè non può modificare la regiudicata; essa infatti è tale perchè si è già perfezionata sul punto di diritto deciso nella sentenza di annullamento della Corte di Cassazione, atteso che il principio affermato, appunto, dalla sentenza di annullamento, in quanto immodificabile da parte del giudice e sottratto a ulteriori mezzi diimpugnazione, acquista autorità di giudicato interno per il caso di specie (in tal senso, invero, la Corte Costiotuzionale – cfr sent. n. 50/70, 21/82, 247/95, 294/95, 224/96 – si è più volte pronunziata, affermando con forza la presenza nell’ordinamento di un principio di definitività delle sentenze di cassazione, funzionale ad evitare il regressus in infinitum dei giudizi; vedasi anche Cass. sez. III sent. n. 12947, dep. 11.12.1998, ric. Schiavone, rv 212423).

E tuttavia, quando la funzione di nomofilachia esercitata dalle S.U. fa perno su quella che viene ritenuta ed enunziata come l’unica interpretazione costituzionalmente compatibile, sembra incongruo, irragionevole e inquo che il giudcie di rinvio debba ritenersi vincolato a un’interpretazione contra Costitutionem fornita dal giudice di legittimità e smentita da successiva sentenza delle S.U.

Sicchè un primo aspetto della questione da sottoporre al Giudice delle leggi è quello della conformità degli artt. 627 comma III e 628 comma II cpp agli artt. 3. 24 e 111 Cost. anche alla luce di quanto a suo tempo enunziato dallo stesso Giudice con ord. 501/2000, con la quale, nel respingere, per manifesta infondatezza, la questione all’epoca sollevata (si dubitava allora della costituzionalità del divieto in generale per il giudice di rinvio di non uniformarsi al dictum della sentenza di annullamento della Corte di Cassazione) si faceva salva la facoltà del giudice di rinvio di mettere in discussione, sotto il profilo della legittimità costituzionale, non già le norme che limitano i contenuti del giudizio rescissorio, ma – eventualmente – quelle che sarebbe tenuto ad applicare nella lettura datane dal giudice di legittimità.

Nè potrebe, a sua volta, questa Corte di Cassazione, investita della impugnazione proposta avverso la sentenza di rinvio dall’imputato soccombente proprio in virtù di quella lettura non costituzionalmente corretta, applicare essa il "diritto vivente", individuato dalla sentenza delle S.U. (successiva, come si è detto, a quella di annullamento da parte del Giudice di legittimità) in quanto, se si ritiene che il giudice di rinvio sia vincolato ai sensi del disposto del comma III dell’art. 627 cpp, non si vede come debba ritenersi vincolata ("di riflesso" e a maggior ragione) la Corte di Cassazione, giudice di una impugnazione proposta entro i ristretti limiti consentiti dal comma II dell’art. 628 dello stesso codice.

Si tratta, con ogni evidenza, di un "cortocircuito interpretativo" che, a parere di questo Collegio, solo una pronunzia della Corte Costituzionale potrebbe neutralizzare.

D’altronde, se, non aderendo a tale impostazione, si ritenesse che il giudice di rinvio sia comunque vincolato ai dettami indicatigli con la sentenza di annullamento, anche quando essi siano ictu oculi contrastanti con ben indiviuate direttrici costituzinali (nel nostro caso, certamente, oltre che con il diritto di difesa, con il principio del contraddittorio nella formazione della prova, in quanto verrebbe attribuito valore di prova a dichiarazioni raccolte unilateralmente da organi invetigativi, cfr sent. cost. n. 32/02), allora risulterebbe inevitabilmente violato (anche) il principio di eguaglianza ex art.3 Cost., atteso che – evidentemente – si verificherebbe un’irragionevole disparità di trattamento tra l’indagato/imputato, a carico del quale siano state rese alla polizia giudiziaria dichiarazioni, diligentemente verbalizzate dall’accipiente, e colui nei cui confronti tale verbalizzazione (per impossibilità, dimenticanza, colpevole o dolosa inerzia) non sia stata effettuata. Quest’ultimo, paradossalmente – e come nel caso in esame – si troverebbe in posizione peggiore in conseguenza delle minori garanzie che l’ordinamento finirebbe per approntargli.

In sintesi duqnue sembra legittimo dubitare:

1) della conformità a Costituzione dell’art.627 comma III cpp (per contrasto con gli artt.3, 24, 111 Cost.) nella parte in cui non consente al giudice di rinvio di rilevare e sollevare eventuale eccezione di incostituzionalità con riferimento ai principi di diritto impostigli dalla Corte di Cassazione con la sentenza di annullamento, quando lo stesso giudice di legittimità, in data successiva a detta sentenza, ma anteriore alla sentenza del giudice di rinvio, abbia poi abbandonato, in quanto costituzionalmete incompatibile, il principio di diritto enunziato nel giudizio rescindente;

2) della conformità a Costituzione (ove non si accedesse alla tesi sub 1) dell’art.195 comma IV cpp dopo l’intervenuta modifica legislativa apportata con la legge 63/2001 (sempre per contrasto con gli artt.3, 24, 111 Cost.) nella parte in cui consente agli appartenenti alla polizia giudiziaria di riferire circa notizie apprese da persone informate sui fatti, le cui dichiarazioni non siano state verbalizzate, mentre non consente tale testimonianza de relato, nel caso in cui la verbalizzazione sia avvenuta.

Si impone dunque, previa sospensione del presente procedimento, la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.

La Cancelleria si farà carico delle comunicazioni di legge.

P.Q.M.

La Corte, visto l’art. 23 III comma della legge 11.03.1953 n. 87, dichiara d’ufficio rilevante e non manifestatamente infondata la questione di legittimità costituzionale, con riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost. degli articoli:

A) 195 IV comma cpp come modificato dalla legge 63/2001, nella parte in cui non prevede che siano inutilizzabili le dichiarazioni acquisite da parte della polizia giudiziaria da persone informate sui fatti, senza le modalità di cui agli artt. 351 e 357 comma II lett. a) e b) cpp;

B) 627 comma III cpp, nella parte in cui non consente di rilevare e sollevare questione di costituzionalità con riferimento ai principi di diritto enunziati dalla Corte di Cassazione nella sentenza di annullamento con rinvio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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