Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
Gazzetta Ufficiale – 1ª Serie Speciale – Corte Costituzionale n. 26 del 15-6-2011
Sentenza
nei giudizi di legittimita’ costituzionale dell’articolo 20, commi 8
e 9, della legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5
(Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori,
forniture e servizi, in attuazione della direttiva 2004/18/CE del 31
marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo
dell’appalto), promossi dal Tribunale amministrativo regionale per la
Sardegna con ordinanze del 17 febbraio e del 2 aprile 2010, iscritte
ai nn. 167 e 204 del registro ordinanze 2010 e pubblicate nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 23 e 28, prima serie
speciale, dell’anno 2010.
Visto l’atto di costituzione della C. Masia Prefabbricati in
cemento s.n.c.;
Udito nell’udienza pubblica del 10 maggio 2011 e nella camera di
consiglio dell’11 maggio 2011 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro;
Udito l’avvocato Eulo Cotza per la C. Masia Prefabbricati in
cemento s.n.c.
Ritenuto in fatto
1. – Il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, con
due distinte ordinanze del 17 febbraio 2010 (r.o. n. 167 del 2010) e
del 2 aprile 2010 (r.o. n. 204 del 2010), ha, sollevato,
rispettivamente, questione di legittimita’ costituzionale dei commi 8
e 9 dell’articolo 20 della legge della Regione Sardegna 7 agosto
2007, n. 5 (Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
lavori, forniture e servizi, in attuazione della direttiva 2004/18/CE
del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del
ciclo dell’appalto), in riferimento agli articoli 117, secondo comma,
lettera e), della Costituzione e 3, lettera e), della legge
costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale per la
Sardegna).
2. – Nel giudizio introdotto dall’ordinanza r.o. n. 167 del 2010,
la Idrotecnica s.r.l., in persona del legale rappresentante, ha
chiesto l’annullamento del verbale di gara del 2 ottobre 2009
(proponendo anche domanda cautelare), nella parte in cui e’ stata
esclusa in modo automatico dalla gara indetta per l’affidamento dei
lavori consistenti in «Interventi nell’agglomerato industriale di
Ottana – Stabilimento ex Enichem Rifacimento rete idrica antincendio
– Rifacimento parte fognatura nera – Sistemazione canale di guardia –
Sistemazione viabilita’ interna» e, contestualmente, l’appalto e’
stato provvisoriamente aggiudicato ad un’altra concorrente, nonche’
di ogni atto connesso, collegato, precedente, presupposto e
consequenziale. In particolare, ha impugnato: il bando ed il
disciplinare di gara dell’8 settembre 2009, nella parte in cui
stabiliscono che «si procedera’ all’esclusione automatica – ai sensi
dell’art. 20, comma 8 della l.r. 7 agosto 2007, n. 5 – dalla gara
delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o
superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 86,
comma 1» del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in
attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE); l’eventuale
provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Il Consorzio Industriale Provincia di Nuoro (ente di diritto
pubblico, disciplinato dalla legge della Regione Sardegna del 25
luglio 2008, n. 10), con il bando impugnato, emanato in data 8
settembre 2009: ha indetto una procedura aperta per l’esecuzione dei
lavori sopra indicati, per il complessivo importo di € 1.930.000
oltre Iva (di cui € 1.900.000 per lavori, soggetti a ribasso, ed €
30.000 per l’attuazione dei piani di sicurezza, non soggetti a
ribasso d’asta); ha fissato quale criterio di aggiudicazione quello
del prezzo piu’ basso mediante ribasso sull’importo dei lavori posto
a base di gara, al netto degli oneri per l’attuazione dei piani di
sicurezza; ha previsto l’applicabilita’ della legge della Regione
Sardegna n. 5 del 2007. Il disciplinare di gara ha previsto
l’esclusione delle offerte anomale «in modo automatico», disponendo:
a) la gara «sara’ aggiudicata con il criterio del prezzo piu’ basso,
inferiore a quello posto a base di gara, al netto degli oneri per
l’attuazione dei piani di sicurezza, determinato […] mediante
ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara»; b) «si procedera’
all’esclusione automatica – ai sensi dell’articolo 20 comma 8 della
l.r. n. 5/2007 – dalla gara delle offerte che presentino una
percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia
individuata ai sensi dell’articolo 86, comma 1» del d.lgs. n. 163 del
2006.
L’ordinanza di rimessione espone che sono state ammesse alla gara
112 offerte; la Commissione di gara, calcolata la media aritmetica
dei ribassi percentuali delle offerte ammesse, ha dato atto
dell’esclusione automatica delle offerte superiori alla soglia
dell’anomalia, corrispondenti a quelle inserite dal n. 77 al n. 112.
La ricorrente, esclusa «in modo automatico», in applicazione della
norma regionale censurata, poiche’ ha offerto un ribasso superiore
alla soglia di anomalia, ha impugnato gli atti sopra indicati,
deducendo, tra l’altro, l’illegittimita’ della clausola del
disciplinare di gara recante la regolamentazione dell’esclusione
automatica, in quanto violerebbe l’art. 122, comma 9, del d.lgs. n.
163 del 2006, nel testo modificato dal decreto legislativo 11
settembre 2008, n. 152 (Ulteriori disposizioni correttive e
integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante
il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture, a norma dell’articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile
2005, n. 62).
Il TAR precisa, altresi’, che, con decreto presidenziale del 9
novembre 2009, e’ stata accolta la domanda cautelare e, con ordinanza
del 18 novembre 2009, e’ stata disposta la sospensione degli atti
impugnati, «al fine di evitare l’aggiudicazione definitiva e la
stipula del contratto».
2.1. – Posta questa premessa, il giudice censura l’art. 20, comma
9 (recte: articolo 20, comma 8), della legge della Regione Sardegna
n. 5 del 2007, deducendo che la «esclusione automatica» delle offerte
anomale e’ diversamente disciplinata dalle norme statali e regionali.
L’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo
modificato dal d.lgs. n. 152 del 2008, nella parte d’interesse nel
giudizio principale, dispone, infatti, che «per lavori d’importo
inferiore o pari a 1 milione di euro quando il criterio di
aggiudicazione e’ quello del prezzo piu’ basso, la stazione
appaltante puo’ prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla
gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o
superiore alla soglia di anomalia», e, quindi, rende ammissibile
l’esclusione automatica esclusivamente nel caso in cui l’importo dei
lavori sia inferiore ad un milione di euro.
L’art. 20, comma 8, della legge regionale in esame non prevede,
invece, un’ulteriore sotto soglia rispetto a quello comunitaria,
stabilendo che «per gli appalti di lavori, servizi e forniture di
importo inferiore alla soglia comunitaria, le stazioni appaltanti
possono prevedere nel bando la procedura di esclusione automatica
delle offerte risultate anomale in seguito all’applicazione del
meccanismo di cui al comma 7».
Secondo il TAR, sussisterebbe una discrasia della disciplina
dell’esclusione automatica delle offerte in riferimento alle
procedure relative alla «particolare forcella» da 1 milione a
5.150.000,00 di euro (rilevante nel caso in esame, poiche’ l’importo
dei lavori posto a base di gara ascende ad € 1.930.000,00, oltre
IVA), in quanto detta esclusione sarebbe vietata dal citato art. 122,
comma 9, e consentita dalla norma regionale censurata. Siffatta
antinomia non ha costituito oggetto della sentenza di questa Corte n.
411 del 2008, che ha scrutinato molteplici norme della legge
regionale in questione, poiche’ e’ sopravvenuta a detta pronuncia, in
quanto e’ conseguita alla modifica della norma statale operata dal
d.lgs. n. 152 del 2008.
2.2. – Ad avviso del giudice a quo, la circostanza che il
legislatore comunitario permette una difforme regolamentazione dei
contratti sotto soglia non implica l’ammissibilita’ della
disomogeneita’ in ambito nazionale della disciplina dell’esclusione
automatica. La scelta del legislatore statale di limitare
l’esclusione automatica ai contratti di importo inferiore ad un
milione di euro vincolerebbe, infatti, le Regioni, pena «la lesione
del principio di omogeneita’ nei "criteri di selezione dei
concorrenti" imposto a livello statale (come competenza esclusiva
dello Stato)». Il citato art. 20, comma 8, violerebbe, quindi, l’art.
3, lettera e), dello statuto regionale e l’art. 117, secondo comma,
lettera e), Cost., poiche’ stabilisce una disciplina difforme da
quella recata dalla disposizione statale, a cui avrebbe dovuto,
invece, «adeguarsi, conformandosi all’art. 4, comma 5, del d.lgs. n.
163 del 2006, in materie "riservate alla legislazione statale", quale
la tutela della concorrenza».
Il rimettente ricorda che questa Corte, con la sentenza n. 411
del 2008, ha affermato che la disciplina della scelta del contraente,
anche nelle Regioni a statuto speciale, deve essere uniforme e
coordinata, in virtu’ della «prevalenza della disciplina statale su
ogni altra fonte normativa», in relazione a tutti gli elementi
riconducibili alla competenza «esclusiva statale», esercitata con le
norme recate dal d.lgs. n. 163 del 2006. Siffatto principio, secondo
il TAR, concernerebbe anche l’identificazione dei casi di
ammissibilita’ dell’esclusione automatica del concorrente, poiche’ le
Regioni a statuto speciale, in virtu’ dell’art. 4, comma 5, di detto
d.lgs. «hanno il generale obbligo di tempestivo adeguamento della
propria legislazione di settore pure in ipotesi di modifiche
successivamente emanate dallo Stato». Il citato art. 4 stabilisce,
infatti, che le Regioni: esercitano la propria competenza legislativa
nell’osservanza delle disposizioni concernenti le materie di
competenza esclusiva (comma 1); non possono prevedere una disciplina
diversa da quella del d.lgs. n. 163 del 2006, in riferimento, tra
l’altro, alla «selezione dei concorrenti, alle procedure di
affidamento e ai criteri di aggiudicazione» (comma 3); nelle materie
spettanti alla competenza legislativa concorrente o esclusiva delle
stesse le disposizioni di detto d.lgs. si applicano qualora non sia
ancora in vigore la normativa regionale di attuazione, perdendo
efficacia a decorrere dalla data di entrata in vigore di quest’ultima
(comma 4). Infine l’art. 4, comma 5, di detto decreto legislativo
dispone che «le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di
Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le
disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di
attuazione».
In definitiva, ad avviso del giudice a quo, l’esclusione
automatica della ricorrente e’ stata disposta in virtu’ di una
direttiva del bando di gara che ha dato applicazione al citato art.
20, comma 8, recante una norma costituzionalmente illegittima, in
quanto il legislatore regionale non ha provveduto ad adeguarla
all’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo
modificato dal d.lgs. n. 152 del 2008. L’esclusione «automatica» non
avrebbe, quindi, potuto essere disposta e, comunque, la norma
regionale censurata avrebbe impedito alla ricorrente di avvalersi
della facolta’ di instaurare il contraddittorio, previa richiesta da
parte della stazione appaltante delle giustificazioni in ordine
all’offerta, privandola della possibilita’ di rimanere in gara. La
questione di legittimita’ costituzionale sarebbe, infine, rilevante,
poiche’ la stazione appaltante ha disciplinato la gara, facendo
applicazione del citato art. 20, comma 8, e, quindi, qualora esso non
sia dichiarato costituzionalmente illegittimo, l’atto impugnato
sarebbe incensurabile.
3. – Il giudizio promosso dall’ordinanza r.o. n. 204 del 2010 ha
ad oggetto l’impugnazione di alcuni atti relativi alla gara indetta
dal Comune di Decimomannu, con bando del 23 aprile 2009, per la
costruzione di 160 loculi nel cimitero comunale, aggiudicata alla
Edilizia Loi di Loi Fabrizio & C. s.n.c., dalla quale e’ stata
esclusa la C. Masia, Prefabbricati in cemento, s.n.c., a causa
dell’anomalia dell’offerta. A fronte di un importo a corpo, a base
d’asta, al netto degli oneri per la sicurezza, di €_77.250,00, il
ribasso offerto dalla societa’ esclusa era stato, infatti, pari al
16,52%, mentre la societa’ aggiudicataria ha offerto un ribasso pari
al 14,145%. La ricorrente ha impugnato i provvedimenti di esclusione
dalla gara e di aggiudicazione ad altra concorrente, formulando due
motivi di censura.
Nel giudizio principale si e’ costituito il Comune di
Decimomannu, chiedendo il rigetto della domanda ed eccependo la
manifesta infondatezza della questione di legittimita’ costituzionale
sollevata dalla parte.
3.1. – Posta questa premessa, il TAR censura il citato art. 20,
comma 9, ritenendo rilevante la questione di legittimita’
costituzionale, in quanto reputa infondata l’eccezione di
inammissibilita’ del ricorso proposta dal Comune di Decimomannu, sul
rilievo che la parte attrice non avrebbe impugnato il bando di gara.
A suo avviso, anche senza considerare che la ricorrente ha depositato
entro il termine di decadenza un atto di integrazione dei motivi di
impugnazione, dal ricorso si evincerebbe che la societa’ ha inteso
impugnare anche il bando di gara. Inoltre, neppure risulterebbe
violato l’onere di immediata impugnazione di quest’ultimo,
configurabile soltanto «con riferimento alle clausole riguardanti
requisiti soggettivi di ammissione o contemplanti oneri di
partecipazione manifestamente incomprensibili oppure del tutto
sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara», mentre
la partecipazione alla gara e la presentazione dell’offerta nelle
forme imposte dal bando non implicherebbero acquiescenza, ne’
precluderebbero la successiva impugnazione di tale atto.
La questione di legittimita’ costituzionale sarebbe, poi,
rilevante, poiche’ dagli atti risulta che, «fatta salva la verifica
di congruita’, il ribasso offerto dalla ditta C. Masia prefabbricati
era il piu’ elevato» e che erano state ammesse alla gara soltanto
cinque offerenti, quindi in un numero inferiore alla soglia prevista
dall’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, sicche’ la sua
eventuale fondatezza comporterebbe l’accoglimento del ricorso.
3.2. – Nel merito, secondo il giudice a quo, l’art. 122, comma 9,
del d.lgs. n. 163 del 2006, a seguito della modifica disposta dal
d.lgs. n. 152 del 2008, stabilisce, per gli appalti di lavori di
importo inferiore o pari ad un milione di euro, che, «quando il
criterio di aggiudicazione e’ quello del prezzo piu’ basso, la
stazione appaltante puo’ prevedere nel bando l’esclusione automatica
dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso
pari o superiore alla soglia di anomalia», disponendo che, «comunque,
la facolta’ di esclusione automatica non e’ esercitabile quando il
numero delle offerte ammesse e’ inferiore a dieci». Pertanto, detta
norma, nel testo vigente all’epoca della pubblicazione del bando di
gara, prevedrebbe «un residuo utilizzo della facolta’ di esclusione
automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso
pari o superiore alla soglia di anomalia», vietando l’esclusione
automatica, qualora le offerte ammesse siano inferiore al numero di
dieci.
L’art. 20, comma 9, della legge della Regione Sardegna n. 5 del
2007 dispone, invece: «qualora il numero delle offerte ammesse sia
inferiore a cinque, non si applica […] l’esclusione automatica di
cui al comma 8. In tal caso, le amministrazioni appaltanti possono
valutare la congruita’ di ogni offerta che appaia in base ad elementi
specifici anormalmente bassa». Dunque, secondo il TAR, in virtu’
dell’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, «nel testo oggi
applicabile», nel bando di gara non potrebbe essere prevista la
facolta’ di esclusione automatica dell’offerta, qualora il numero
delle offerte ammesse sia inferiore a dieci.
3.3. – Ad avviso del rimettente, questa Corte, con la sentenza n.
411 del 2008, ha dichiarato l’illegittimita’ costituzionale di
numerose norme della legge della Regione Sardegna n. 5 del 2007,
giudicate in contrasto con l’art. 3, lettera e), dello statuto
regionale, ribadendo che la disciplina degli appalti pubblici include
diversi «ambiti legislazione» che «si qualificano a seconda
dell’oggetto al quale afferiscono». Siffatta disciplina e’
caratterizzata da un’interferenza fra materie di competenza statale e
materie di competenza regionale e dalla «prevalenza della disciplina
statale su ogni altra fonte normativa» (sentenza n. 401 del 2007) in
relazione agli oggetti riconducibili alla competenza esclusiva
statale, esercitata con le norme recate dal d.lgs. n. 163 del 2006.
Inoltre, la giurisprudenza costituzionale ha ricondotto la disciplina
delle procedure di gara (in particolare, la regolamentazione della
qualificazione e della selezione dei concorrenti, delle procedure di
affidamento e dei criteri di aggiudicazione) alla tutela della
concorrenza, in quanto strumentale a garantire la piena apertura del
mercato nel settore degli appalti, con conseguente spettanza allo
Stato del potere di stabilire anche una disciplina di dettaglio
(sentenza n. 430 del 2007). Pertanto, l’art. 4, comma 5, del d.lgs.
n. 163 del 2006, il quale, stabilisce che «le Regioni a statuto
speciale e le Province autonome di Trento e Bolzano adeguano la
propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti
e nelle relative norme di attuazione», dovrebbe essere interpretato
alla luce dei siffatti principi, con la conseguenza che la Regione
sarebbe tenuta a conformare la propria legislazione in materia di
appalti pubblici alle norme contenute in detto decreto legislativo.
In ogni caso, secondo il TAR, benche’ l’art. 3, lettera e), dello
statuto regionale attribuisca alla Regione Sardegna competenza
legislativa primaria nella materia «lavori pubblici di interesse
regionale», alla stessa non potrebbero essere ricondotte le norme
relative alle procedure di gara, oggetto del d.lgs. n. 163 del 2006,
al quale il legislatore regionale e’ tenuto ad adeguarsi.
La Regione Sardegna avrebbe, invece, disciplinato ambiti «gia’
espressamente ricondotti» alla materia «tutela della concorrenza» –
evocabile in relazione alla norma censurata – «dettando una
disciplina difforme rispetto a quella stabilita dal legislatore
statale con il d.lgs. n. 163 del 2006 e successive modifiche,
nell’esercizio delle proprie competenze esclusive». Il citato art.
20, comma 9, ampliando le ipotesi di esclusione automatica delle
offerte anomale oltre i casi previsti dal d.lgs. n. 163 del 2006, si
porrebbe, quindi, in contrasto con «la finalita’ di fondo del
procedimento ad evidenza pubblica, informato alle regole della
concorrenza e, pertanto, oggetto esclusivo dell’intervento statale
anche di dettaglio ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera e),
Cost.». La disciplina del procedimento di verifica dell’anomalia
delle offerte concernerebbe, infatti, la materia «tutela della
concorrenza» e, quindi, la Regione non potrebbe prevedere una
regolamentazione difforme da quella stabilita dal legislatore
statale.
4. – Nel giudizio davanti alla Corte si e’ costituita la C.
Masia, Prefabbricati in cemento, s.n.c. (infra: Societa’), in persona
del legale rappresentante, chiedendo che la questione sia accolta.
La parte, dopo avere sintetizzato le vicende concernenti il
giudizio principale e riportato ampi brani dell’ordinanza di
rimessione e della sentenza di questa Corte n. 411 del 2008, deduce
che i principi enunciati in tale pronuncia sarebbero stati confermati
dalla sentenza n. 45 del 2010, secondo la quale alle Province
autonome ed alle Regioni a statuto speciale spetta una maggiore
autonomia nella materia «lavori pubblici», attribuita dagli statuti
regionali alla competenza legislativa primaria delle stesse. La
potesta’ legislativa primaria della Regione Sardegna nella materia
«lavori pubblici di esclusivo interesse della Regione» (art. 3,
lettera e, dello statuto) implicherebbe, quindi, una autonomia
maggiore rispetto a quella spettante alle Regioni a statuto
ordinario, ferma l’applicabilita’ delle disposizioni di principio
contenute nel d.lgs. n. 163 del 2006.
Nel caso in esame assumerebbero rilievo le argomentazioni svolte
in detta sentenza, con le quali questa Corte, in primo luogo, ha
sottolineato che tra gli obblighi internazionali che la Regione e’
tenuta a rispettare rientrano i principi del diritto comunitario e le
disposizioni del Trattato istitutivo della Comunita’ europea, quindi
anche quelle in tema di concorrenza, dato che la nozione di
concorrenza posta dall’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.
riflette quella stabilita in ambito comunitario. In secondo luogo, ha
ricondotto alla «tutela della concorrenza» le norme che, nel settore
degli appalti, mirano ad evitare comportamenti delle imprese idonei
ad alterare le regole della concorrenza ed a garantire la
liberalizzazione dei mercati, quali, in particolare, quelle
concernenti la disciplina della fase prodromica alla stipulazione del
contratto.
La sentenza n. 45 del 2010 ha, quindi, affermato che le norme
regionali difformi dalla disciplina stabilita in ambito comunitario
violano il diritto dell’Unione europea e «le corrispondenti normative
statali adottate nell’esercizio della competenza legislativa
esclusiva prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera e)», Cost.
In definitiva, l’attribuzione di una maggiore autonomia non
escluderebbe l’obbligo della Regione di osservare le disposizioni
contenute nel d.lgs. n. 163 del 2006, che costituiscono diretta
attuazione delle prescrizioni poste a livello europeo.
Secondo la Societa’, potrebbe dubitarsi dell’adeguatezza delle
argomentazioni svolte nell’ordinanza di rimessione rispetto al fine
di dichiarare l’illegittimita’ costituzionale della norma censurata
in riferimento agli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., in quanto
tali parametri non sono stati evocati, e ritenersi che le
disposizioni statali stabilite a tutela della concorrenza possono
vincolare la Regione esclusivamente quando corrispondano a principi
di riforma economico-sociale ed agli obblighi internazionali.
Nondimeno, questa Corte, sin dalla sentenza n. 482 del 1995, ha
affermato che le disposizioni della legge 11 febbraio 1994, n. 109
(Legge quadro in materia di lavori pubblici), nella parte in cui sono
dirette a garantire l’omogeneita’ e la trasparenza delle procedure,
l’uniforme qualificazione dei soggetti e la libera concorrenza degli
operatori in un mercato senza restrizioni regionali costituiscono
norme fondamentali di riforma economico-sociale, che la Regione
Sardegna e’ tenuta ad osservare.
5. – All’udienza pubblica, la parte costituita nel giudizio ha
insistito per l’accoglimento della questione di legittimita’
costituzionale.
Considerato in diritto
1. – Il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, con
due distinte ordinanze, dubita, rispettivamente, della legittimita’
costituzionale dei commi 8 e 9 dell’articolo 20 della legge della
Regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5 (Procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, in attuazione
della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la
disciplina delle fasi del ciclo dell’appalto), in riferimento agli
articoli 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione e 3,
lettera e), della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3
(Statuto speciale per la Sardegna).
2. – I commi 8 e 9 del citato art. 20 hanno ad oggetto due
distinti aspetti della disciplina dell’esclusione automatica delle
offerte anomale e sono stati censurati in riferimento agli stessi
parametri costituzionali, per profili e con argomentazioni
sostanzialmente coincidenti e, quindi, i giudizi vanno riuniti, per
essere decisi con un’unica sentenza.
3. – L’ordinanza di rimessione r.o. n. 167 del 2010 premette che,
nel processo principale, la ricorrente ha impugnato, tra gli altri,
il provvedimento di esclusione automatica dalla gara indetta dal
Consorzio Industriale Provincia di Nuoro, per l’affidamento di lavori
dell’importo complessivo di € 1.930.000 oltre Iva, deducendo
l’illegittimita’ della clausola del disciplinare che regolamenta
detta esclusione in conformita’ dell’art. 20, comma 9 (recte: art.
20, comma 8), della legge della Regione Sardegna n. 5 del 2007, il
quale dispone: «per gli appalti di lavori, servizi e forniture di
importo inferiore alla soglia comunitaria, le stazioni appaltanti
possono prevedere nel bando la procedura di esclusione automatica
delle offerte risultate anomale».
Secondo il rimettente, l’art. 122, comma 9, del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE), nel testo modificato dall’art. 1, comma 1,
lettera bb), del decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152
(Ulteriori disposizioni correttive e integrative del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, a norma
dell’articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62),
stabilisce, invece, che soltanto «per lavori d’importo inferiore o
pari a 1 milione di euro quando il criterio di aggiudicazione e’
quello del prezzo piu’ basso, la stazione appaltante puo’ prevedere
nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte» anomale.
Ad avviso del giudice a quo, la censurata norma regionale,
rendendo ammissibile l’esclusione automatica delle offerte anomale
nelle gare sotto soglia comunitaria, anche qualora abbiano ad oggetto
lavori di importo ricadente nella specifica «forcella» «da 1 milione
a 5.150.000 euro», si porrebbe in contrasto con il citato art. 122,
comma 9, il quale fissa un limite che sarebbe vincolante per il
legislatore regionale, e, in tal modo, recherebbe vulnus agli artt.
117, secondo comma, lettera e), Cost., e 3, lettera e), dello statuto
regionale
3.1. – L’ordinanza di rimessione r.o. n. 204 del 2010 espone che,
nel processo principale, la ricorrente ha impugnato, tra l’altro, il
provvedimento con il quale e’ stata esclusa automaticamente da una
gara indetta dal Comune di Decimomannu per l’affidamento di
determinati lavori, alla quale erano stati ammessi cinque offerenti,
in quanto ha offerto un ribasso superiore alla soglia di anomalia. Ad
avviso del TAR, l’art. 20, comma 9, della legge della Regione
Sardegna n. 5 del 2007 dispone che, «qualora il numero delle offerte
ammesse sia inferiore a cinque, non si applica […] l’esclusione
automatica»; l’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, nel
testo modificato dall’art. 1, comma 1, lettera bb), del d.lgs. n. 152
del 2008, stabilisce, invece, che «la facolta’ di esclusione
automatica non e’ esercitabile quando il numero delle offerte ammesse
e’ inferiore a dieci».
Secondo il rimettente, la norma regionale violerebbe gli artt.
117, secondo comma, lettera e), Cost. e 3, lettera e), dello statuto
regionale, in quanto «continua a parametrare la non esercitabilita’
della facolta’ di previsione, nel bando, dell’esclusione automatica
ad un numero di offerte ammesse inferiore a cinque, secondo la
previgente legislazione nazionale, anziche’ a dieci, secondo la
vigente legislazione nazionale» dalla quale, sul punto, il
legislatore regionale non potrebbe discostarsi.
4. – In linea preliminare, occorre precisare che non possono
formare oggetto della presente decisione i parametri costituzionali
ed i profili indicati dalla parte privata costituita nel giudizio
introdotto dall’ordinanza r.o. n. 204 del 2010, diversi ed ulteriori
rispetto a quelli evocati dal rimettente. Secondo la costante
giurisprudenza di questa Corte, l’oggetto del giudizio di
legittimita’ costituzionale in via incidentale e’, infatti, limitato
alle norme ed ai parametri indicati, pur se implicitamente,
nell’ordinanza di rimessione, non potendo essere presi in
considerazione, oltre i limiti in queste fissati, ulteriori questioni
o profili di costituzionalita’ dedotti dalle parti, sia che siano
stati eccepiti ma non fatti propri dal giudice a quo, sia che siano
diretti ad ampliare o modificare successivamente il contenuto delle
stesse ordinanze (tra le piu’ recenti, sentenza n. 42 del 2011;
ordinanza n. 139 del 2011).
5. – Nel merito, le questioni sono fondate.
5.1. – Il contenuto delle censure svolte in entrambe le ordinanze
di rimessione impone anzitutto di richiamare i principi enunciati
dalla giurisprudenza costituzionale sulla questione del riparto delle
competenze legislative tra lo Stato e le Regioni a statuto speciale e
le Province autonome in tema di appalti pubblici, dato che l’art. 3,
lettera e), dello statuto speciale per la Regione Sardegna, con
locuzione omologa a quella contenuta in altri statuti, attribuisce a
quest’ultima la competenza legislativa primaria nella materia «lavori
pubblici di esclusivo interesse della Regione».
Le piu’ recenti sentenze di questa Corte hanno affermato che, in
presenza di una siffatta specifica attribuzione statutaria, e’ questa
che deve trovare applicazione, in virtu’ dell’art. 10 della legge
costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della
parte seconda della Costituzione), poiche’ nel titolo V della parte
seconda della Costituzione non e’ contemplata la materia «lavori
pubblici». Tanto comporta che la Regione e’ tenuta ad esercitare la
propria competenza legislativa primaria «in armonia con la
Costituzione e i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica
e col rispetto degli obblighi internazionali […], nonche’ delle
norme fondamentali delle riforme economico-sociali» (art. 3 dello
statuto speciale di autonomia), e, nel dettare la disciplina dei
contratti di appalto riconducibili alla suindicata locuzione, e’
tenuta ad osservare le disposizioni di principio contenute nel d.lgs.
n. 163 del 2006. Le disposizioni del Codice degli appalti, per la
parte in cui sono correlate all’art. 117, secondo comma, lettera e),
Cost., ed alla materia «tutela della concorrenza», vanno, infatti,
«ascritte, per il loro stesso contenuto d’ordine generale, all’area
delle norme fondamentali di riforme economico-sociali, nonche’ delle
norme con le quali lo Stato ha dato attuazione agli obblighi
internazionali nascenti dalla partecipazione dell’Italia all’Unione
europea» (sentenza n. 144 del 2011), che costituiscono limite alla
potesta’ legislativa primaria della Regione. La legislazione
regionale deve, quindi, osservare anche i limiti derivanti dal
rispetto dei principi della tutela della concorrenza, fissati dal
d.lgs. n. 163 del 2006, strumentali ad assicurare le liberta’
comunitarie, e non puo’ ne’ avere un contenuto difforme dalle
disposizioni di quest’ultimo, che costituiscono diretta attuazione
delle prescrizioni poste a livello europeo, ne’ alterare
negativamente il livello di tutela garantito dalle norme statali
(sentenze n. 144 del 2011; n. 221 e n. 45 del 2010; con specifico
riferimento alla Regione Sardegna, sentenza n. 411 del 2008).
Entrambe le ordinanze di rimessione hanno, dunque, correttamente
richiamato sia la norma statutaria che attribuisce alla Regione
competenza legislativa primaria nella materia «lavori pubblici di
esclusivo interesse» regionale ed i limiti da questa posti
all’esercizio di siffatta competenza, sia l’art. 117, secondo comma,
lettera e), Cost. Infatti, come sopra precisato, la Regione Sardegna,
nell’esercizio della potesta’ legislativa primaria nella materia
prevista dall’art. 3, lettera e), dello statuto regionale, deve
osservare anche i limiti derivanti dalla necessita’ di rispettare gli
obblighi internazionali, le norme fondamentali delle riforme
economico-sociali e i principi generali dell’ordinamento giuridico
della Repubblica «rinvenibili in quelle disposizioni contenute nel
Codice degli appalti pubblici con le quali lo Stato ha esercitato la
competenza legislativa ad esso attribuita dal predetto titolo V, in
particolare con riferimento alla materia della tutela della
concorrenza e dell’ordinamento civile» (sentenza n. 114 del 2011).
L’osservanza di tali limiti si impone, infine, anche quando il
legislatore statale, allo scopo di aumentare l’area di
concorrenzialita’, modifica la disciplina stabilita in precedenza,
pena l’illegittimita’ costituzionale delle norme regionali che,
eventualmente, rechino una regolamentazione difforme, lesiva di detta
finalita’.
5.2. – Alla luce di detti principi, in ordine alle censure
relative all’art. 20, comma 8, della legge regionale in esame,
occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza costituzionale, la
disciplina del Codice degli appalti, nella parte concernente le
procedure di selezione ed i criteri di aggiudicazione e’ strumentale
a garantire la tutela della concorrenza (tra le molte, sentenze n.
186 del 2010, n. 320 del 2008; n. 401 del 2007) e, conseguentemente,
anche le Regioni a statuto speciale e le Province autonome che siano
titolari di competenza legislativa primaria nella materia dei lavori
pubblici di interesse regionale non possono stabilire al riguardo una
disciplina suscettibile di alterare le regole di funzionamento del
mercato (sentenze n. 221 del 2010; n. 45 del 2010).
Siffatto carattere connota, altresi’, le norme aventi ad oggetto
la disciplina delle offerte anomale (sentenza n. 411 del 2008,
concernente, peraltro, la legge regionale in esame; sentenza n. 320
del 2008), anche se relative agli appalti sotto la soglia di
rilevanza comunitaria. La distinzione tra contratti sotto soglia e
sopra soglia non costituisce, infatti, utile criterio ai fini
dell’identificazione delle norme statali strumentali a garantire la
tutela della concorrenza, in quanto tale finalita’ puo’ sussistere in
riferimento anche ai contratti riconducibili alla prima di dette
categorie e la disciplina stabilita al riguardo dal legislatore
statale mira ad assicurare, tra l’altro, «il rispetto dei principi
generali di matrice comunitaria stabiliti nel Trattato e, in
particolare, il principio di non discriminazione (in questo senso, da
ultimo, nella materia in esame, Corte di giustizia 15 maggio 2008,
C-147/06 e C-148/06)» (sentenza n. 160 del 2009).
Nel caso in esame, l’art. 122, comma 9, nel testo modificato
dall’art. 1, comma 1, lettera bb), n. 2, del d.lgs. n. 112 del 2008,
dispone che «per lavori d’importo inferiore o pari a 1 milione di
euro quando il criterio di aggiudicazione e’ quello del prezzo piu’
basso, la stazione appaltante puo’ prevedere nel bando l’esclusione
automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di
ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia». Tale previsione,
riducendo l’ambito di applicabilita’ della regola dell’esclusione
automatica, e’ evidentemente strumentale ad incrementare la
concorrenza. La Regione Sardegna non ha provveduto ad adeguare la
propria legislazione alla regolamentazione stabilita dalla norma
statale, dato che il citato art. 20, comma 8, dispone: «per gli
appalti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla
soglia comunitaria, le stazioni appaltanti possono prevedere nel
bando la procedura di esclusione automatica delle offerte risultate
anomale». Siffatta disposizione reca, quindi, una prescrizione che,
prevedendo una piu’ ampia area di applicabilita’ della regola
dell’esclusione automatica, e’ suscettibile di incidere negativamente
sul livello minimo di concorrenza che deve essere garantito.
L’art. 20, comma 8, della legge della Regione Sardegna n. 5 del
2007 deve, quindi, essere dichiarato costituzionalmente illegittimo,
nella parte in cui, in difformita’ rispetto alla norma statale,
stabilisce che la facolta’ di esclusione automatica delle offerte
anomale puo’ essere prevista in riferimento a tutti gli appalti di
lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia
comunitaria.
5.3. – In relazione alle censure concernenti il citato art. 20,
comma 9, va ribadito che la modifica apportata all’art. 122, comma 9,
del d.lgs. n. 163 del 2006 dall’art. 1, comma 1, lettera bb), n. 2,
del d.lgs. n. 112 del 2008, nella parte in cui stabilisce che la
facolta’ di esclusione automatica «non e’ esercitabile quando il
numero delle offerte ammesse e’ inferiore a dieci» e’ stata imposta
dall’esigenza di «aumentare l’area di concorrenzialita’» (sentenza n.
160 del 2009). In considerazione di siffatta finalita’ della norma
statale, questa Corte ha, quindi, affermato che, anche qualora una
Regione sia titolare di competenza legislativa primaria nella materia
dei lavori pubblici di interesse regionale, essa non puo’ prevedere
l’esclusione automatica nei casi nei quali non e’ consentita dalla
norma statale e, quindi, non puo’ stabilire «una disciplina diversa
da quella nazionale, idonea ad incidere negativamente sul livello
della concorrenza, che deve essere garantito agli imprenditori
operanti sul mercato» (sentenza n. 114 del 2011).
Pertanto, va dichiarata l’illegittimita’ costituzionale del
citato art. 20, comma 9, nella parte in cui dispone che, «qualora il
numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque, non si applica
[…] l’esclusione automatica di cui al comma 8», anziche’ prevedere,
come stabilito dalla norma statale, che la facolta’ di esclusione
automatica non puo’ essere esercitata, «quando il numero delle
offerte ammesse e’ inferiore a dieci».
5.4. – Deve essere, infine, precisato che la dichiarata
illegittimita’ costituzionale dell’art. 20, commi 8 e 9, della legge
della Regione Sardegna n. 5 del 2007, nelle parti sopra indicate,
comporta l’applicazione della disciplina stabilita dalla norma
statale, in riferimento sia all’importo dei lavori in relazione ai
quali e’ ammissibile la previsione della facolta’ di esclusione
automatica delle offerte anomale, sia al numero minimo delle offerte
ammesse che rendono ammissibile la previsione di siffatta facolta’.
Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
Riuniti i giudizi,
Dichiara l’illegittimita’ costituzionale dell’articolo 20, comma
8, della legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5 (Procedure
di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e
servizi, in attuazione della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 e
disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dell’appalto),
nella parte in cui prevede che «per gli appalti di lavori, servizi e
forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, le stazioni
appaltanti possono prevedere nel bando la procedura di esclusione
automatica delle offerte risultate anomale»;
Dichiara l’illegittimita’ costituzionale dell’articolo 20, comma
9, della suddetta legge regionale n. 5 del 2007, nella parte in cui
dispone che, «qualora il numero delle offerte ammesse sia inferiore a
cinque, non si applica» «l’esclusione automatica di cui al comma 8»,
anziche’ prevedere che la facolta’ di esclusione automatica non e’
esercitabile quando il numero delle offerte ammesse e’ inferiore a
dieci.
Cosi’ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 7 giugno 2011.
Il Presidente: Maddalena
Il redattore: Tesauro
Il cancelliere: Melatti
Depositata in cancelleria il 10 giugno 2011.
Il direttore della cancelleria: Melatti
Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.